Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18190 del 29/07/2013

Civile Sent. Sez. U Num. 18190 Anno 2013
Presidente: RORDORF RENATO
Relatore: CECCHERINI ALDO

SENTENZA

sul ricorso 13076-2012 proposto da:
DREES & SOMMER A.G. in proprio e quale capogruppo
mandataria dell’Associazione Temporanea di Imprese con
ECOSFERA Spa, in persona del legale rappresentante pro
tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA
GIOVANNI ANTONELLI 45, presso lo studio dell’avvocato
MAZZONE MATTEO, che la rappresenta e difende unitamente

Data pubblicazione: 29/07/2013

agli avvocati STICCHI DAMIANI ERNESTO e STICCHI DAMIANI
SAVERIO, per delega a margine del ricorso;
– ricorrente contro

EUR S.P.A., in persona del legale rappresentante pro

PRINCIPESSA CLOTILDE 2, presso lo studio dell’avvocato
CLARIZIA ANGELO, che la rappresenta e difende, per
delega a margine del controricorso;
– controricorrente –

avverso la sentenza n. 932/2012 del CONSIGLIO DI STATO,
depositata il 21/02/2012;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 25/06/2013 dal Consigliere Dott. ALDO
CECCHERINI;
uditi gli Avvocati MATTEO MAZZONE, SAVERIO STICCHI
DAMIANO, ANGELO CLARIZIA;
udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott.
PASQUALE PAOLO MARIA CICCOLO, che ha concluso per
l’inammissibilità ed in subordine per il rigetto del
ricorso.

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con sentenza in data 30 novembre 2009, passata in giudicato, il
Tar Lazio annullò, su ricorso delle società Coteba s.a.s. e Progetti Europa
Global s.p.a., l’aggiudicazione della gara di appalto del servizio di assistenza al direttore dei lavori e di misurazione, contabilità, pianificazione, controllo e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori per

Drees & Sommers A.G., in associazione temporanea con la s.p.a. Ecosfera,
per carenza di un requisito di partecipazione (aver espletato, a partire dal
24 marzo 1997 e fino alla data di invio del bando di gara alla GGUCE, un
servizio di coordinamento sicurezza in fase di esecuzione, oggetto di un
unico contratto, relativo ad un’opera il cui importo lavori, iva inclusa, non
sia inferiore a C 60.000.000,00), nonché a causa della situazione di incompatibilità determinata dall’assunzione da parte della stessa aggiudicataria della veste di supporto tanto al responsabile del procedimento (vigilante) quanto al direttore dei lavori (vigilato).
Il T.a.r., chiamato a decidere anche sull’efficacia del contratto già
stipulato e sulla richiesta di subentro nel rapporto contrattuale della parte
ricorrente vittoriosa, respinse la domanda di risarcimento in forma reale
sul presupposto del significativo stato di avanzamento dei lavori, condannando l’ente appaltante al risarcimento per equivalente.
2. Successivamente, con nota prot. n. 450 in data 4.8.2010, l’Eur
Congressi e l’Eur s.p.a. invitarono la società Drees & Sommers a cessare
ogni attività oggetto del contratto, richiamando l’intervenuta sentenza di
annullamento dell’aggiudicazione e la mancanza di un requisito richiesto
per la partecipazione alla gara, prendendo atto dell’intervenuta caducazione del contratto di appalto, nonché rifacendosi al contenuto dell’art. 22 del
contratto regolante la risoluzione per perdita dei requisiti da parte
dell’affidatario.
3. Drees & Sommers A.G., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI, impugnarono dinanzi al Tar del Lazio la suddetta nota, esponendo che il provvedimento di caducazione del contratto era da considerarsi viziato per incompetenza a causa del difetto assoluto di potere in capo all’Eur s.p.a., essendo la declara

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ia di caducazione del contratto ri-

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la realizzazione del Nuovo Centro Congressi Eur di Roma in favore della

servata in via esclusiva al giudice amministrativo, e per altre ragioni. Contestò, altresì, che la fattispecie corrispondesse a quella regolata dall’art.
22 del contratto, non ricorrendo un caso di perdita dei requisiti nel corso
della sua esecuzione.
4. Il T.a.r. accolse il ricorso. Ritenne che la giurisdizione amministrativa discendesse dalla qualificazione dell’azione come ricorso per l’ottemperanza del giudicato formatosi sulla sentenza del T.a.r. Lazio

manda di dichiarazione di inefficacia del contratto, e dall’estensione della
giurisdizione esclusiva alla decisione sull’efficacia del contratto a seguito di
annullamento di aggiudicazione, per effetto dell’entrata in vigore della direttiva n. 2007/66/CEE e dell’art. 133 comma 1, lett. e) n.1 del d. Igs. n.
104/2010.
5. Eur s.p.a. propose appello, deducendo, tra l’altro, il difetto di giurisdizione, per avere la stazione appaltante esercitato il diritto potestativo
alla risoluzione pattuito ai sensi dell’art. 22 del contratto e per essere la
controversia, in quanto insorta nella fase dell’esecuzione del contratto,
devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario; nonché il travisamento
dell’estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in
ordine all’efficacia del contratto a seguito di annullamento giurisdizionale
dell’aggiudicazione.
6. La Drees & Sommers A.G si costituì con controricorso, ribadendo
la competenza del giudice amministrativo, quale “organo del ricorso”, a
pronunciarsi con effetti costitutivi sull’efficacia del contratto, e la riconducibilità alla fase pubblicistica dell’aggiudicazione del provvedimento di caducazione del contratto impugnato.
7. Il Consiglio di Stato, con sentenza 21 febbraio 2012 n. 232, ha
annullato la sentenza impugnata e ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo facendo salvo
l’art. 11, comma secondo c.p.a. Ha premesso che la disciplina introdotta
dal decreto legislativo n. 53/2010 e poi trasfusa nell’art. 122 del codice del
processo amministrativo, caratterizzata da una maggiore semplificazione,
concentrazione in un unico processo ed effettività della tutela, secondo
quanto previsto dalla normativa comunitaria di cui alla direttiva n.
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n.12075/2009 del 30 novembre 2009 in relazione alla reiezione della do-

66/2007 CEE, comporta il potere del giudice amministrativo di pronunciarsi in ordine all’inefficacia del contratto, con estensione della giurisdizione
esclusiva. Il Consiglio di Stato ha respinto, tuttavia, la tesi per cui il giudicato formatosi in ordine alla sorte del contratto produca un obbligo conformativo oltre la fase del perfezionamento del vincolo contrattuale e del
momento genetico del rapporto, condizionando l’ulteriore fase
dell’esecuzione ed impedendo il verificarsi di eventi modificativi od estintivi

ne esclusiva alla dichiarazione d’inefficacia del contratto non comporta alcuna deroga alla regola della devoluzione al giudice ordinario, quale giudice dei diritti, del sindacato sulle controversie afferenti la fase contrattuale
dell’esecuzione, successiva alla stipulazione, in cui p.a. e privato si trovano
in posizione paritetica e le cui rispettive situazioni soggettive sono qualificate come diritti ed obblighi. Le controversie aventi ad oggetto la risoluzione del contratto ovvero l’accertamento del diritto dell’appaltatore a proseguire il rapporto con l’amministrazione committente rientrano pertanto
nella giurisdizione del giudice ordinario, cui spetta di verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno
disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative.
Costituiscono eccezione al principio generale, della devoluzione al giudice
ordinario delle controversie correlate ad un rapporto contrattuale già costituito, solo le ipotesi di esercizio da parte della p.a. appaltante di un potere
valutativo discrezionale dei requisiti del contraente, di natura pubblicistica,
quale, ad esempio, quello conferito dall’art. 11 del d.P.R. n. 252 del 1998
allo scopo di impedire il mantenimento di rapporti contrattuali con imprese
sospettate di collegamenti con la criminalità organizzata. A tali caratteristiche non risponde la nota n. 450 in data 4.8.2010 oggetto di impugnazione, che non è espressione di poteri autoritativi valutativi, ma è intervenuta
su di un piano di pariteticità delle parti, fondandosi sull’art. 22 lett. i) del
contratto di appalto, che prevede il diritto del Committente di risolvere il
contratto, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1456 cod. civ., nel caso di “(i)
perdita da parte dell’Affidatario dei requisiti previsti dalla vigente normativa in materia di pubblici contratti o dai requisiti richiesti ai fini della Gara”.
L’espressa volontà della Committente manifestata alla controparte di vo-

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del rapporto. Ha osservato, in proposito, che l’estensione della giurisdizio-

lersi avvalere della clausola risolutiva espressa di fonte contrattuale indica,
secondo il Consiglio di Stato, la natura negoziale risolutoria dell’atto, attinente alla fase di esecuzione del contratto – efficace sino a quel momento
secondo quanto disposto dal T.a.r. – nel preteso esercizio di un diritto riconosciuto dal regolamento contrattuale. La circostanza che il motivo dell’inadempimento considerato dalla clausola risolutiva risieda nel fatto del
sopravvenuto accertamento, dopo la stipulazione del contratto, per opera

partecipazione, non incide sulla natura dell’atto, che resta paritetica, non
implicando una valutazione discrezionale dei requisiti del contraente.
8. Contro questa sentenza, non notificata, ricorre Drees & Sommers
A.G., in associazione temporanea con la s.p.a. Ecosfera, per motivi di giurisdizione.
Resiste Eur s.p.a. con controricorso.
Eur s.p.a. e Drees & Sommer a.g. hanno depositato memorie.
RAGIONI DELLA DECISIONE
9. Con il ricorso, la società Drees & Sommers, già aggiudicataria
dell’appalto in forza di atto annullato con sentenza del TAR passata in cosa
giudicata, invoca la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla
validità della nota con la quale la società appaltante l’ha invitata a voler
cessare ogni attività oggetto del contratto, richiamando l’intervenuta sentenza di annullamento dell’aggiudicazione e la mancanza di un requisito
richiesto per la partecipazione alla gara, prendendo atto dell’intervenuta
caducazione del contratto di appalto, e rifacendosi al contenuto dell’art. 22
del contratto regolante la risoluzione per perdita dei requisiti da parte dell’affidatario.
La ricorrente, nel censurare l’opposta decisione del Consiglio di Stato,
attribuisce al giudice amministrativo – laddove nella motivazione della sua
decisione richiama l’espressa volontà della committente manifestata alla
parte di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa di fonte contrattuale – la volontà di riproporre, ai fini del riparto di giurisdizione, la teoria
della prospettazione, e si richiama, di contro a ciò, al principio che l’individuazione del giudice cui spetta la cognizione della controversia postula
l’esatta qualificazione del rapporto, • escindendo dalla definizione della
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della sentenza del T.a.r. n. 12075/2009, dell’insussistenza del requisito di

parte attrice. Tanto premesso, la ricorrente indica nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, contemplata nell’art. 133, comma 1 lett.
e) n. 1 del c.p.a., il criterio applicabile alla fattispecie, vedendosi in tema
di dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione, vale a dire in un caso in cui l’inefficacia del contratto
d’appalto pubblico è affermata in correlazione con – o in dipendenza da vizi originari del presupposto procedimento amministrativo di evidenza

tivo. Il carattere esclusivo di tale giurisdizione renderebbe non pertinente
ogni richiamo alla distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi, come pure alla distinzione tra atti della pubblica amministrazione paritetici, e
atti espressione di poteri autoritativi, unico valido criterio essendo quello
della connessione tra le domande di annullamento dell’aggiudicazione e di
caducazione del contratto di appalto concluso a seguito dell’illegittima aggiudicazione. Da ciò la ricorrente trae la conseguenza che nella fattispecie
si dovrebbe adottare, come criterio della decisione sulla giurisdizione in
ordine alla predetta nota dell’appaltante, esclusivamente il fatto che, in
essa, si facciano valere vizi del contratto connessi o non connessi obiettivamente a vizi del presupposto procedimento amministrativo di gara.
La ricorrente prosegue ricordando le ragioni che – nella Direttiva
2007/66/CE – hanno portato ad attribuire la declaratoria d’inefficacia del
contratto come conseguenza della caducazione dell’aggiudicazione a
un’autorità indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice, che deve esaminare tutti gli aspetti pertinenti per stabilire se esigenze imperative
legate a un interesse generale impongano gli effetti del contratto siano
mantenuti.
Su questa premessa si baserebbe pertanto la riserva al giudice amministrativo della competenza esclusiva a pronunciare l’efficacia o
l’inefficacia del contratto, indicandone i parametri nell’art. 121 c.p.a. Il
principio di legalità imporrebbe che ogni potere unilaterale e autoritativo
attribuito alla pubblica amministrazione in deroga alla regola del consenso
propria del diritto civile trovi la sua fonte in un’espressa previsione di legge: per questa ragione il d.lgs. n. 163/2006 non attribuisce alla pubblica
amministrazione un tale potere.

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pubblica, culminato in un’aggiudicazione annullata dal giudice amministra-

La ricorrente deduce quindi che la clausola contrattuale, richiamata
nella nota, disciplina la risoluzione del contratto, e, facendo riferimento ad
un vizio funzionale non può essere utilizzata per far valere un vizio genetico, qual è quello del procedimento amministrativo di individuazione del
contraente. L’unica sede in cui questo vizio è accertabile sarebbe quella
del giudizio amministrativo sull’aggiudicazione
10. Il ragionamento, così sintetizzato, non può essere condiviso.

a) La prima concerne il metodo di accertamento della giurisdizione.
Non si ravvisa alcuna ragione per discostarsi dalla consolidata giurisprudenza, che esclude la teoria della prospettazione, e si basa sul petitum
sostanziale: nella specie, questo è costituito dalla manutenzione, richiesta
dalla ricorrente, o dalla risoluzione, intimata dalla resistente, del contratto,
e in entrambi i casi è certamente di per sé compreso nella giurisdizione del
giudice ordinario, salvo quanto si dirà circa la giurisdizione esclusiva prevista dall’art. 133 comma 1 lett. e) n. 1 del c.p.a.
b) La seconda premessa vette sul titolo della giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo che, alternativamente alla giurisdizione del giudice ordinario, viene in considerazione nella specie, e che è stato indicato
nel 133 primo comma lett. e) n. 1 c.p.a. Nel ricorso, correttamente, non si
fa riferimento né alla giurisdizione di merito del giudizio di ottemperanza
(art. 134 lett. a), né a quella esclusiva sull’elusione del giudicato (133
primo co. lett. a) n. 5). Infatti la ricorrente non ha agito in ottemperanza
del giudicato, né vi era un giudicato sulla manutenzione del contratto tra
appaltante e aggiudicataria, essendosi il TAR Lazio pronunciato, con la
sentenza in precedenza ricordata, esclusivamente sulla tutela risarcitoria
richiesta nei confronti dell’ente aggiudicante dal concorrente ingiustamente
privato dell’aggiudicazione.
11. I punti decisivi, che giustificano il rigetto del ricorso, sono i seguenti.
Il criterio di attrazione della giurisdizione, nel caso contemplato
dall’art. 133, comma primo lett. e) n. 1 c.p.a., è costituito bensì dalla connessione, ma non già tra i vizi del contratto e quelli dell’aggiudicazione,
bensì tra le domande risarcitorie del concorrente terzo e la domanda di

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Si rendono opportune due premesse:

annullamento dell’aggiudicazione da lui proposta. La giurisdizione esclusiva, in altre parole, suppone che il giudice amministrativo sia chiamato a
pronunciarsi sulla dedotta invalidità dell’aggiudicazione, e, in connessione
con questa domanda, con quella consequenziale di annullamento del contratto stipulato in forza dell’aggiudicazione medesima. Laddove non sia in
discussione il vizio dell’aggiudicazione, sia pure perché sul punto il giudice
amministrativo si sia pronunciato con una precedente sentenza passata in

tandosi allora di decidere, come nella fattispecie in esame, soltanto sulla
questione della manutenzione del contratto stipulato a seguito
dell’aggiudicazione annullata, si è al di fuori dei casi in cui l’ordinamento
attribuisce espressamente al giudice amministrativo la giurisdizione sulla
sorte del contratto che si pone a valle della conclusione di un procedimento amministrativo viziato; e deve farsi riferimento all’ordinario criterio di
riparto di giurisdizione, secondo il quale, mentre spetta al giudice amministrativo di conoscere dei vizi del procedimento amministrativo, spetta al
giudice ordinario di conoscere della sorte del contratto, anche quando su
di essa incidano di riflesso i vizi del procedimento amministrativo presupposto dal contratto medesimo, e la domanda deve essere proposta davanti
al giudice avente giurisdizione sull’atto negoziale (è conseguentemente
corretto il richiamo, nell’impugnata sentenza del Consiglio di Stato, della
sentenza di questa corte n.

11 049.

2-7.10 121)(9,-,

L’oggetto della cognizione, che è attratto nella giurisdizione esclusiva,
non è dunque il vizio in sé considerato del contratto, al quale, del resto, il
concorrente vittorioso nel giudizio d’impugnazione dell’aggiudicazione è
sempre rimasto estraneo; è invece il rapporto sostanziale, che è di responsabilità extracontrattuale tra il concorrente impugnante, che la fa valere, da un lato e l’amministrazione resistente, con l’aggiudicatario contro
interessato, dall’altro. Laddove oggetto della cognizione sia invece esclusivamente – come nel caso in esame – il rapporto contrattuale costituitosi
tra l’aggiudicatario all’esito di una gara viziata e l’amministrazione, torna
applicabile il principio per il quale rientrano nella giurisdizione del giudice
ordinario le controversie rivolte ad accertare l’intero spettro delle patologie
negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto sociale, siano esse

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dr. AlcViyC cherini

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cosa giudicata, si è fuori dell’ipotesi invocata dalla società ricorrente. Trat-

estranee, siano sopravvenute e derivanti da irregolarità – illegittimità della
procedura amministrativa a monte, ivi comprese le fattispecie di radicale
mancanza del procedimento a evidenza pubblica, sia di sopravvenuta
mancanza provocata dall’annullamento dell’aggiudicazione, oltre ai profili
di illegittimità degli atti consequenziali compiuti dalla società già istituita,
costituendo gli stessi espressione non di potestà amministrativa, bensì del
sistema d’invalidità efficacia del contratto sociale e delle relative conse-

Quanto alla ratio legis della giurisdizione esclusiva sull’inefficacia del
contratto, prevista nell’art. 133, comma primo lett. e) n.1, essa non deve
essere vista come deroga al potere autoritativo della p.a. di sciogliersi unilateralmente in danno dell’altro contraente, come si sostiene nel ricorso;
essa è invece intesa a contrastare il potere dell’amministrazione di mantenere in vita il contratto stipulato sulla base di un’aggiudicazione nulla, in
forza di valutazioni di convenienza che tradizionalmente si traducevano in
un comportamento inerte della pubblica amministrazione, e costringevano
il vincitore, per non vedere vanificate le sue buone ragioni, pur riconosciute dal giudice amministrativo, a intraprendere un nuovo giudizio davanti al
giudice ordinario. E’ la vanificazione, attraverso la manutenzione del contratto, della tutela risarcitoria reale del vincitore nell’annullamento
dell’aggiudicazione, dunque, ciò che si è voluto sottrarre alla p.a., in quanto parte unilaterale, e non la risoluzione, che sarebbe conforme ai principi
generali, e che consentirebbe la successiva soddisfazione (pur senza necessariamente realizzarla) dell’avente diritto con la successione nel contratto o con la stipula di un nuovo contratto. Il contraente illegittimamente
aggiudicatario, qui ricorrente, non è dunque il destinatario della protezione
della norma speciale in deroga al riparto generale della giurisdizione nella
norma più volte citata, contenuta nell’art. 133 comma primo lett. e) n. 1. I
principi della semplificazione, della concentrazione in un unico processo e
dell’effettività della tutela, invocati dal ricorrente, giocano a favore del terzo concorrente che ottiene l’annullamento dell’aggiudicazione, e non dell’aggiudicatario perdente, che proprio sotto questo profilo non potrebbe
vantare una speciale protezione. Ciò risulta tanto più evidente nel caso di

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rel. est.
Il c
dr. A ì C cherini

guenze (cfr. Cass. sez. un. 30 dicembre 2011 n. 30167).

specie, in cui l’annullamento dell’aggiudicazione fu dovuto a cause imputabili alla stessa società oggi ricorrente.
La nota dell’amministrazione impugnata nel presente giudizio, peraltro, fa valere anche una causa di risoluzione specificamente pattuita, e che
incide sull’efficacia del contratto, indipendentemente dalla sua originaria
invalidità. Questo rilievo basterebbe anche da solo a far concludere per la
giurisdizione del giudice ordinario, essendo stato esercitato un potere con-

validità deve essere accertata dal giudice munito di giurisdizione.

12. In conclusione deve affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario, in applicazione del principio per il quale la giurisdizione esclusiva, prevista dall’art. 113 comma primo lett. e) n. 1 del d.lgs. 2 luglio 1010 n.
104, in ordine alla dichiarazione d’inefficacia del contratto nel giudizio instaurato per l’annullamento dell’aggiudicazione, non si estende alla controversia successivamente instaurata tra l’aggiudicataria e l’ente aggiudicante in relazione alla manutenzione del contratto.
Il ricorso è pertanto respinto. Le spese seguono la soccombenza e
sono liquidate come in dispositivo.

P. q. m.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle
spese liquidate in € 25.200,00, di cui € 25.000,00 per compenso,oltre agli
oneri accessori di legge.
Così deciso a Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni unite civile
della Corte suprema di cassazione, il giorno 25 giugno 2013.

trattuale, non importa se in forza di un’interpretazione del contratto la cui