Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18186 del 29/07/2013

Civile Sent. Sez. U Num. 18186 Anno 2013
Presidente: RORDORF RENATO
Relatore: D’ASCOLA PASQUALE

Data pubblicazione: 29/07/2013

SENTENZA

sul ricorso 14774-2012 proposto da:
A.M. CONSORZIO SOCIALE, in persona del Presidente pro2013

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ZARA

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16, presso lo studio dell’avvocato DE CILLA MICHELE,
che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato
FERRETTI FRANCESCO, per delega a margine del ricorso;
– ricorrente –

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contro

DIODORO ECOLOGIA S.R.L.,

in persona del legale

rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata
in ROMA, VIA LEONARDO GREPPI 77, presso lo studio
dell’avvocato ANTONIO RUGGERO BIANCHI, che la

PIETRO, per delega a margine del controricorso;
– controricorrente non chè contro

COMUNE MONTORIO AL VOMANO;
– intimato –

avverso la sentenza n. 2537/2012 del CONSIGLIO DI
STATO, depositata il 03/05/2012;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 14/05/2013 dal Consigliere Dott. PASQUALE
D’ASCOLA;
udito l’Avvocato Antonio Ruggero BIANCHI;
udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott.
UMBERTO APICE, che ha concluso per il rigetto del
ricorso.

rappresenta e difende unitamente all’avvocato REFERZA

Svolgimento del processo
1) Nell’ottobre 2010 il comune di Montorio al Vomano indiceva gara per
l’affidamento del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani con il
sistema domiciliare ed escludeva dalla gara il Consorzio Sociale A.M., odierno

A tal fine riteneva che il Consorzio fosse affidatario diretto del servizio di igiene
urbana nel comune di Pineto e versasse quindi nelle ipotesi di divieto di cui
all’art. 23 bis c. 9 D.L. n. 112 del 2008 convertito in L. 133/08.
Pertanto il Comune aggiudicava il servizio alla srl Diodoro Ecologia.
Il Tar per l’Abruzzo, con sentenza 351/11, accoglieva le doglianze del
Consorzio A.M., in quanto riteneva che la normativa citata si riferisse ad
attività che rendono un’utilità percepibile dai singoli e pagata da essi con
tariffa, con assunzióne di rischio di impresa a carico del gestore.
Escludeva quindi l’applicabilità al caso di un appalto di servizio connotato solo
da rapporto bilaterale con l’ente, senza coinvolgimento dell’utenza.
Su appello della controinteressata Diodoro Ecologia srl (di seguito: Diodoro),
la decisione di primo grado è stata riformata il 3 maggio 2012 dal Consiglio di
Stato, che ha ritenuto legittima l’esclusione del Consorzio dalla gara.
Il ricorso per cassazione per motivi inerenti la giurisdizione, notificato dal
Consorzio il 25/27 giugno 2012, è stato resistito da Diodoro con controricorso.
Le parti hanno depositato memorie.
Motivi della decisione

R

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ricorrente.

2)

Il ricorso denuncia “violazione limiti esterni della giurisdizione

amministrativa, ai sensi degli artt. 111 c. 8 Cost., 24 Cost., 362 c.p.c. e 110
c.p.a.
Esso è articolato in tre parti, di non agevole comprensione, che convergono

limiti esterni della giurisdizione, a causa di «non corretta interpretazione ed
applicazione della norma attributiva di tutela (gli artt. 21 septies L. 241/90 e
336 c.cp.c)», per aver imposto all’amministrazione una scelta non dovuta,
costituita dallo «scioglimento del contratto con il Consorzio e stipula con altra
ditta».
La censura sembra riferirsi (v. pag. 5 ricorso) al paragrafo 6 della sentenza del
Consiglio di Stato, costituito da poche righe nelle quali, dopo aver dato atto
che in forza delle precedenti argomentazioni l’appello Diodoro era stato
accolto, la sentenza aggiunge, apparentemente con un mero corollario, che
detto accoglimento comporta la nullità dell’aggiudicazione in favore del
Consorzio e del contratto successivamente stipulato, con “connesso obbligo di
affidare il servizio all’appellante”.
3) All’accoglimento dell’appello, e alla declaratoria, per l’effetto, di rigetto del
“ricorso di primo grado” proposto dal Consorzio – unica statuizione contenuta in
dispositivo – il Consiglio di Stato è pervenuto con due passaggi motivazionali.
3.1) In primo luogo ha dichiarato infondata l’eccezione di inammissibilità
dell’appello Diodoro, eccezione che nasceva dalla mancata impugnazione
dell’aggiudicazione in favore del Consorzio, disposta dall’amministrazione

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(pag. 17-18) nell’affermare che vi sarebbe stato sconfinamento del g.a. dai

comunale a seguito dell’annullamento dell’atto precedente, sancito dal Tar su
ricorso del Consorzio stesso.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che non sussistesse necessità di impugnare
detto provvedimento, giacchè la riammissione alla gara del Consorzio, disposta

stata travolta con tutti gli atti conseguenti alla sentenza, se (come poi stabilito)
annullata.
3.2) In secondo luogo la sentenza qui impugnata ha riconosciuto, ex art. 23
bis c.9 DL 112/08, la sussistenza del divieto di aggiudicazione in favore del
Consorzio in quanto affidatario senza gara (quindi in virtù di affidamento
diretto) di altro servizio pubblico locale; ha ritenuto tale il servizio di raccolta
dei rifiuti solidi urbani espletato in altro comune, sulla base di appalto, in
quanto rivolto direttamente all’utenza, chiamata a pagare un compenso per la
fruizione del servizio.
3.2.1)

Nella prima parte del motivo, parte ricorrente si duole della

affermazione di nullità del proprio contratto, proclamata nel paragrafo 6,
negando (1) che la violazione di cui all’art. 23 bis comporti nullità contrattuale
e deducendo (2) che la nullità non sarebbe rilevabile d’ufficio quando non si
agisca per l’adempimento.
Entrambe queste enunciazioni, autonomamente considerate, non evidenziano
violazioni dei limiti esterni della giurisdizione, atteso che la prima (1), ove
sussistente, consisterebbe palesemente in un vizio

in iudicando

non

censurabile avanti le Sezioni Unite.

d’A
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dal Tar, era soggetta all’appello avverso la sentenza di primo grado e sarebbe

La seconda (2), oltre a essere soggetta all’osservazione che precede, è
questione manifestamente infondata, alla luce di quanto stabilito in ordine al
rilevo d’ufficio della nullità contrattuale da Cass. S.U. 14828/12, sentenza che
ha superato i contrasti giurisprudenziali in materia, pronunciandosi in senso

4)11 ricorso prosegue censurando la sentenza del Consiglio di Stato nella parte
in cui, sempre per respingere l’eccezione di inammissibilità dell’appello, ha
implicitamente richiamato l’art. 336 c.p.c., perché ha affermato che l’eventuale
accoglimento dell’appello (poi effettivamente disposto) avrebbe comunque
travolto anche gli atti dipendenti dalla sentenza del Tar oggetto dell’appello,
ditalchè non v’era alcun bisogno – quale condizione per l’appello stesso – di
impugnare separatamente gli atti dipendenti dalla sentenza di primo grado
favorevole al Consorzio.
Il ricorrente sostiene che dalla norma citata non potrebbe farsi derivare
l’effetto enunciato dal Consiglio di Stato, trattandosi di disposizione di natura
processuale.
Aggiunge che la nullità dell’aggiudicazione provvisoria, disposta sulla base della
sentenza d’appello, non potrebbe derivare neppure dagli artt. 121 e ss c.p.a..
4.1) Si diffonde quindi, nella terza parte del ricorso, sull’applicazione dell’art.
122 c.p.a. e osserva che detta norma consente solo, a certe condizioni, la
declaratoria di inefficacia del contratto e non la declaratoria di nullità.
Perviene quindi ad affermare che la sentenza del Consiglio di Stato, nella parte
in cui, al par. 6, ha fatto riferimento all’obbligo del Comune di affidare il
servizio all’appellante Diodoro, avrebbe sconfinato dalla giurisdizione di
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opposto all’orientamento invocato in ricorso.

legittimità, sostituendosi all’amministrazione appaltante nel momento
valutativo ad essa riservato; cita in proposito SU n. 2313/12.
5) Così chiarita, la complessa doglianza è palesemente priva di fondamento.
Basta all’uopo osservare, in punto di fatto, che non vi è stata sostituzione

evocato discorsivamente – quale conseguenza della propria incensurabile
decisione di accoglimento dell’appello – un effetto processuale della decisione,
senza ingerirsi in valutazioni amministrative.
Con più stringente riferimento alla censura di violazione dei limiti esterni della
giurisdizione, si deve osservare che si versa, a tutto concedere, in ipotesi di
ultrapetizione, che sfugge alla ricorribilità ex art. 111 comma 8 Cost., come
costantemente affermato dalle Sezioni Unite (cfr SU 9687/13; 13433/06). Tale
è infatti il contenuto delle due proposizioni censurate (a pag. 4 e a pag. 7 della
sentenza), che peraltro in concreto attingono i limiti di un’osservazione
motivazionale di contorno, non enucleata in un capo del dispositivo.
6) Ne consegue che il ricorso non è ammissibile, perché attiene a un caso non
configurabile nell’area della violazione dei limiti esterni della giurisdizione.
Va disposta la condanna del soccombente alla refusione alla controparte
costituita delle spese di lite, liquidate in dispositivo in relazione al valore della
controversia.
La inammissibilità del ricorso esime dall’esaminare l’opportunità di disporre il
rinnovo della notificazione all’intimato comune di Montorio al Vomano, al quale
il ricorso è stato notificato nel domicilio eletto presso il Consiglio di Stato. Vale
in proposito l’orientamento invalso a partire da SU n. 6826/11.

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nell’attività dell’amministrazione, poiché il giudice amministrativo ha solo

PQM
La Corte, a Sezioni Unite, dichiara inammissibile il ricorso.
Condanna il Consorzio Sociale A.M. alla refusione alla controricorrente delle
spese di lite, liquidate in euro 5.000 per compenso, 200 per esborsi, oltre

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite civili tenuta il
14 maggio 2013

accessori di legge.