Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18175 del 24/07/2017


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Cassazione civile, sez. un., 24/07/2017, (ud. 18/07/2017, dep.24/07/2017),  n. 18175

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di sez. –

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Presidente di sez. –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso iscritto al N.R.G. 28428 del 2016 proposto da:

GAMBA FACILITY MANAGEMENT s.p.a. (già GAMBA FACILITY MANAGEMENT

s.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore,

rappresentata e difesa dall’Avvocato Mario Sanino, con domicilio

eletto nello studio legale Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;

– ricorrente –

contro

CONSIP s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore,

rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Clarizia, con domicilio

eletto nel suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

L’OPEROSA soc. coop. a r.l., PAPALINI s.p.a. (già PULIRAPIDA s.r.l.)

e PELLEGRINI s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti

pro tempore, rappresentate e difese dagli Avvocati Massimiliano

Brugnoletti e Silvia Marzot, con domicilio eletto nello studio del

primo in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 26/b;

– controticorrenti –

e nei confronti di:

MANITAL soc. coop. p.a.; FEDERAZIONE ITALIANA IMPRESE DI SERVIZI;

ASSOCIAZIONE NAZIONALE IMPRESE DI PULIZIA E SERVIZI INTEGRATI;

P.F.E. s.p.a.;

– intimate –

avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 1717/16 in data 3

maggio 2016;

Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 18

luglio 2017 dal Consigliere Alberto Giusti;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Fuzio

Riccardo, che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso;

uditi gli Avvocati Franco Coccoli, per delega dell’Avvocato Mario

Sanino, Massimiliano Brugnoletti ed Enzo Perrettini, quest’ultimo

per delega dell’Avvocato Angelo Clarizia.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – Con bando del 14 luglio 2012, Consip s.p.a. ha indetto una procedura selettiva per l’affidamento dei servizi di pulizia e connessi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili ospitanti gli istituti scolastici di ogni ordine e grado e i centri di formazione della pubblica amministrazione.

All’esito della gara, Manital soc. coop. p.a. è risultata aggiudicataria provvisoria per i lotti nn. (OMISSIS), venendo però poi esclusa a seguito delle verifiche eseguite dalla stazione appaltante, dalle quali era emerso che il legale rappresentante della società Gamba Facility Management s.r.l., impresa ausiliaria della stessa aggiudicataria, risultava gravato da alcuni precedenti penali (uno, in particolare, relativo a decreto penale di condanna emesso dal GIP del Tribunale di Crotone in data 7 marzo 2011) non dichiarati in sede di domanda di partecipazione alla procedura.

Avverso tale esclusione Manital ha proposto ricorso giurisdizionale, ottenendone dall’adito TAR del Lazio dapprima la sospensione cautelare e quindi l’annullamento con sentenza in data 24 giugno 2014, nella quale è stato altresì respinto il ricorso incidentale proposto dalle società L’Operosa soc. coop. a r.l., Pulirapida s.r.l. e Pellegrini s.p.a., risultate seconde in graduatoria in costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese.

A seguito di appello, l’anzidetta sentenza è stata dal Consiglio di Stato annullata con rinvio al primo giudice, per effetto del riscontrato e irriducibile contrasto fra la motivazione e il dispositivo.

2. – Riassunta la causa, il TAR del Lazio, con sentenza n. 6190 del 2015, ha respinto il ricorso (e i motivi aggiunti interposti da Manital avverso un’ulteriore, sopravvenuta causa di esclusione dovuta ad irregolarità fiscale della consorziata Gamba).

3. – Il Consiglio di Stato, con sentenza in data 3 maggio 2016, ha respinto gli appelli di Maritai e di Gamba Facility Management, dopo avere dichiarato di accantonare, in omaggio al dovere di sinteticità, l’esame delle eccezioni preliminari di rito, tra cui quella di difetto di legittimazione ad appellare di Gamba Facility Management.

3.1. – Quanto al precedente penale emerso a carico del legale rappresentante dell’impresa ausiliaria, il Consiglio di Stato ha affermato che l’elemento ostativo rileva unicamente sul piano oggettivo, dovendo la stazione appaltante arrestarsi al semplice dato dell’esistenza di un precedente rilevante alla data in cui è stata formulata la domanda di partecipazione alla gara, accertato tramite la necessaria consultazione del casellario giudiziale. E benchè l’interessato si sia attivato presso il Tribunale competente, con il rimedio dell’incidente di esecuzione, al fine di ottenere la revoca del decreto di condanna e la riapertura dei termini per la sua opposizione sul presupposto della sua mancata conoscenza, si tratta – ha sottolineato il Consiglio di Stato – di accadimenti successivi allo svolgimento della procedura di gara, che non possono valere a sanare ex post la condizione soggettiva ostativa accertata dalla stazione appaltante.

Il Consiglio di Stato ha escluso che possa attribuirsi rilievo a una pretesa inconoscibilità del precedente penale de quo, in ragione del suo essere assistito dal beneficio della non menzione nel casellario giudiziale a richiesta di privati: e ciò, essendo onere di chiunque si accinga a rendere una dichiarazione autocertificativa ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000, avente a oggetto l’esistenza o meno di precedenti penali a proprio carico, di procedere a “visura” di tutte le iscrizioni esistenti a proprio carico nel casellario giudiziale, attraverso lo strumento disciplinato dal D.P.R. n. 313 del 2002, art. 33 che consente a qualsiasi cittadino di conoscere – ancorchè senza valore certificativo – anche le condanne assistite dal beneficio della non menzione.

Il giudice amministrativo d’appello ha poi evidenziato che tanto dal contesto normativo quanto dalla lex specialis di gara si evince la sussistenza di un obbligo di dichiarare, a pena di esclusione, anche le eventuali condanne riportate dai legali rappresentanti dell’impresa ausiliaria.

Il Consiglio di Stato ha quindi rilevato che l’esclusione dalla gara è stata indotta non già da una valutazione discrezionale operata dalla stazione appaltante in ordine alla natura e alla portata del precedente penale accertato, bensì dall’acclarata non veridicità della dichiarazione autocertificativa sul punto resa dall’impresa ausiliaria.

Infine, il giudice amministrativo di appello ha escluso l’incompatibilità con la normativa europea di riferimento, rilevando che l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE (non ancora trasposta nell’ordinamento italiano), nella parte in cui ammette la sostituzione dell’impresa ausiliaria in corso di gara, introduce una norma innovativa rispetto all’assetto vigente, laddove il principio della tendenziale immodificabilità soggettiva del concorrente è esteso anche all’ipotesi di avvalimento.

4. – Per la cassazione della sentenza del Consiglio di Stato Gamba Facility Management ha proposto ricorso, con atto notificato il 12, il 13 e il 19 dicembre 2016, sulla base di un motivo.

Hanno resistito, con separati atti di controricorso, Consip nonchè Operosa ed altre.

Consip ha anche proposto ricorso incidentale, per l’ipotesi in cui il Consiglio di Stato abbia implicitamente ammesso la legittimazione attiva in capo a Gamba Facility Management.

In prossimità dell’udienza tutte le parti hanno depositato memorie illustrative.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Con l’unico motivo, la ricorrente Gamba Facility Management lamenta violazione e/o falsa applicazione dell’art. 360 c.p.c., n. 1, e art. 362 c.p.c., comma 1, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ed eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzione riservata al legislatore. Lamenta la ricorrente che, benchè abbia rilevato che il legale rappresentante di Gamba Facility Management aveva fornito – nella sede competente – la prova della mancata conoscenza del decreto penale di cui trattasi (che dunque non poteva in alcun modo ritenersi definitivo ed irrevocabile all’atto della dichiarazione oggetto di gara), il Consiglio di Stato abbia poi ritenuto tale circostanza irrilevante, sul rilievo che si dovesse avere riguardo unicamente, non alla definitività e/o alla irrevocabilità del medesimo provvedimento, ma al mero dato formale della sua indicazione o meno nel casellario giudiziale. Ad avviso della ricorrente, il Consiglio di Stato non avrebbe fornito una interpretazione del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. c), ma avrebbe costruito una nuova fattispecie normativa idonea a travalicare i confini della sua giurisdizione. Il giudice amministrativo si sarebbe appropriato della funzione legislativa e avrebbe deciso la controversia sulla base della propria, non consentita, opera di “integrazione” normativa a mezzo della quale avrebbe individuato una nuova – e non prevista causa di esclusione dalle procedure di gara, concernente i soggetti nei cui confronti risulti iscritto nel casellario giudiziario un provvedimento penale, quantunque non definitivo e/o erroneamente definito come tale.

2. – Il motivo è inammissibile, e l’evidenza decisoria di tale soluzione esonera questa Corte dall’esame preliminare delle eccezioni di inammissibilità del ricorso (per difetto di legittimazione o di interesse ad impugnare) sollevate dalle controricorrenti.

3. – Questa Corte ha ripetutamente affermato che l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore, denunciabile ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, e dell’art. 362 c.p.c., è configurabile solo qualora il Consiglio di Stato abbia applicato, non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un’attività di produzione normativa che non gli compete. L’ipotesi non ricorre quando il giudice amministrativo si sia attenuto al compito interpretativo che gli è proprio, ricercando la voluntas legis applicabile nel caso concreto, anche se questa abbia desunto non dal tenore letterale delle singole disposizioni, ma dalla ratio;

che il loro coordinamento sistematico disvela, tale operazione ermeneutica potendo dar luogo, tutt’al più, ad un error in indicando, non alla violazione dei limiti esterni della giurisdizione del giudice speciale (Cass., Sez. U., 1 febbraio 2016, n. 1840; Cass., Sez. U., 21 marzo 2017, n. 7157; Cass., Sez. U., 27 marzo 2017, n. 7758; Cass., Sez. U., 10 aprile 2017, n. 9147; Cass., Sez. U., 20 aprile 2017, n. 9967; Cass., Sez. U., 4 luglio 2017, n. 16417).

Nella specie il Consiglio di Stato si è limitato a interpretare l’art. 38 codice dei contratti pubblici, approvato con il D.Lgs. n. 163 del 2006.

Procedendo ad una lettura sistematica e complessiva di tale disposizione, il giudice amministrativo d’appello ha rilevato, per un verso, che la causa di esclusione deve essere oggettivamente rilevabile al momento della dichiarazione allo scopo di accertare l’affidabilità morale del concorrente (nella specie, della impresa consorziata designata per l’esecuzione nell’ipotesi di aggiudicazione), in applicazione del principio secondo cui i requisiti generali debbono essere posseduti e mantenuti dal concorrente sin dal momento della domanda di partecipazione e per tutto l’arco temporale in cui si articola il procedimento di gara. E ha sottolineato, per l’altro verso, che, poichè la norma del codice dei contratti pubblici dà rilievo alle risultanze del casellario giudiziale, indicandolo come lo strumento attraverso il quale la stazione appaltante procede alla verifica della sussistenza o meno della condizione preclusiva, è onere dell’impresa, a sua volta, consultare, per diligenza e serietà, il casellario giudiziale, prima di rendere la prescritta dichiarazione.

Il principio affermato dal Consiglio di Stato è frutto di un’attività ermeneutica tutta interna al raggio di azione assegnato al giudice amministrativo: come tale, non concretizza l’assunta violazione dei limiti esterni della giurisdizione per invasione della competenza legislativa.

Non spetta a questa Corte sindacare l’esattezza o meno dell’interpretazione seguita dal Consiglio di Stato nell’impugnata sentenza e quindi prendere posizione sulla preferibilità della diversa lettura propugnata dalla ricorrente, secondo cui non potrebbero essere esclusi dalle procedure di affidamento degli appalti di lavori, forniture e servizi, i soggetti che nei cui confronti il provvedimento penale non dichiarato, pur iscritto al casellario giudiziale, non abbia in realtà assunto il carattere della definitività e della irrevocabilità.

Invero, un controllo di questa portata, sollecitato dalla ricorrente sotto la formale deduzione del motivo inerente alla giurisdizione, eccede dall’ambito del sindacato delle Sezioni Unite, che – fatti salvi i casi del radicale stravolgimento delle disposizioni o dell’applicazione di una norma creata ad hoc (Cass., Sez. U., 31 maggio 2016, n. 11380) – non si estende al modo in cui la giurisdizione del giudice amministrativo è stata esercitata e non include, pertanto, una verifica delle scelte ermeneutiche del Consiglio di Stato suscettibili di comportare errores in iudicando (Cass., Sez. U., 17 gennaio 2017, n. 953; Cass., Sez. U., 30 marzo 2017, n. 8282; Cass., Sez. U., 10 luglio 2017, n. 16987).

4. – Il ricorso di Gamba è dichiarato inammissibile.

Resta assorbito l’esame del ricorso incidentale di Consip, evidentemente condizionato, essendo relativo ad una questione preliminare di rito non affrontata dal Consiglio di Stato.

Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

5. – Poichè il ricorso principale è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è dichiarato inammissibile, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, che ha aggiunto il comma 1-quater al testo unico di cui al D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13 – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte del ricorrente Gamba, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

PQM

 

La Corte dichiara inammissibile il ricorso principale di Gamba Facility Management; dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato di Consip; condanna la ricorrente principale al rimborso delle spese processuali sostenute dalle parti controricorrenti, che liquida, per ciascuna, in complessivi Euro 5.200, di cui Euro 5.000 per compensi, oltre a spese generali nella misura del 15% e ad accessori di legge; dichiara – ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17 – la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente Gamba Facility Management, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 18 luglio 2017.

Depositato in Cancelleria il 24 luglio 2017

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