Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18167 del 24/07/2017

Cassazione civile, sez. un., 24/07/2017, (ud. 24/01/2017, dep.24/07/2017),  n. 18167

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di sez. –

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Presidente di sez. –

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di sez. –

Dott. PETITTI Stefano – Presidente di sez. –

Dott. RAGONESI Vittorio – Consigliere –

Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere –

Dott. BRONZINI Giuseppe – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 10843-2015 proposto da:

TEA SEI S.R.L., – SERVIZI ENERGETICI INTEGRATI, in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE

BRUNO BUOZZI 87, presso Io studio dell’avvocato MASSIMO COLARIZI,

che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato ERMES COFFRINI,

per procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

ITALGAS RETI S.P.A., (già SOCIETA’ ITALIANA PER IL GAS ITALGAS

S.P.A.), società soggetta all’attività di direzione e

coordinamento di Snam s.p.a., in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA E.Q. VISCONTI

99, presso lo studio dell’avvocato GIOVANNI BATTISTA CONTE,

rappresentata e difesa dagli avvocati EUGENIO BRUTI LIBERATI ed

ALESSANDRA CANUTI, per procura in atti;

COMUNITA’ MONTANA DI VALLE SABBIA, in persona del Presidente pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DI VILLA SACCHETTI

11, presso lo studio dell’avvocato ARISTIDE POLICE, che la

rappresenta e difende unitamente agli avvocati ALESSANDRO LOLLI ed

ADRIANA VASSALINI, per procura a margine del controricorso;

– controricorrenti –

e contro

COMUNE DI BAGOLINO, COMUNE DI GAVARDO, COMUNE DI REZZATO, COMUNE DI

VILLANUOVA SUL CLISI;

– intimati –

avverso la sentenza n. 1567/2015 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 23/03/2015;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

24/01/2017 dal Consigliere Dott. ANTONIETTA SCRIMA;

uditi gli avvocati Fabrizio MOZZILLO per delega dell’avvocato Massimo

Colarizi, Sonia MACCHIA per delega dell’avvocato Aristide Police e

Alessandra CANUTI;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. FUZIO Riccardo,

che ha concluso chiedendo l’inammissibilità o, in subordine, il

rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

La Comunità Montana di Valle Sabbia, con disciplinare del 29 novembre 2010, indisse una procedura aperta per l’affidamento del servizio di distribuzione e misura del gas naturale sul territorio dei Comuni di Bagolino, Gavardo, Rezzato e Villanuova di Clisi, per la durata di dodici anni, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

A detta gara parteciparono la TEA SEI S.r.l. – Servizi Energetici Integrati (di seguito indicata come TEA), collocatasi al secondo posto, e la Società Italiana per il Gas S.p.a. – ITALGAS (di seguito indicata come ITALGAS), risultata vincitrice.

TEA propose, dinanzi al TAR per la Lombardia – sezione staccata di Brescia, ricorso avverso tale aggiudicazione, i verbali di gara e la delibera di nomina della Commissione aggiudicatrice, chiedendo l’annullamento dei provvedimenti impugnati, il risarcimento del danno in forma specifica, con eventuale dichiarazione di inefficacia del contratto concluso con la concorrente, oppure per equivalente, e lamentando, per quanto ancora rileva in questa sede, la violazione del D.Lgs. n. 103 del 2006, art. 38, comma 1, lett. f), sul rilievo che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per aver commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, errore dalla medesima non dichiarato in sede di gara ma sanzionato dall’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas con Delib. 16 marzo 2011.

La Comunità Montana e ITALGAS, costituendosi, chiesero il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti, pure proposti.

Il TAR adito, con sentenza n. 823/2012, rigettò il ricorso.

Ric. 2015 n. 10843 sez. SU – ud. 24-01-2017

3

Avverso tale decisione la soccombente presentò gravame cui resistettero la Comunità Montana e ITALGAS.

Il Consiglio di Stato, con sentenza depositata il 23 marzo 2015, rigettò l’appello, condannò l’appellante alle spese di quel grado in favore delle appellate costituite e ordinò che quella sentenza fosse eseguita dall’autorità amministrativa.

Avverso la sentenza del Consiglio di Stato TEA ha proposto ricorso ex artt. 362 c.p.c. e D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 107 basato su un unico motivo.

Hanno resistito, con distinti controricorsi, la Comunità Montana di Valle Sabbia e la ITALGAS (ora ITALGAS Reti S.p.a.).

Sia la ricorrente che le controricorrenti hanno depositato memorie.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. L’unico motivo di ricorso è così rubricato: “Violazione e/o erronea applicazione delle norme e principi in tema di giurisdizione del Giudice Amministrativo anche con riferimento all’art. 362 .p.c., comma 1 ed al D.Lgs. n. 104 del 2010, artt. 107 e 110. Eccesso di potere cognitivo ai danni della Amministrazione con sconfinamento nell’area riservata ex lege alla stazione appaltante”.

Con il mezzo all’esame la ricorrente, lamentando il superamento da parte del Consiglio di Stato dei limiti esterni della sua giurisdizione (v. ricorso p. 30), deduce che il predetto Consiglio, pur avendo ricordato che l’appellante aveva contestato “la valutazione espressa dal TAR circa la non gravità della mancanza avversaria e questo tanto nel merito quanto, ancor prima sotto il profilo della non spettanza del relativo apprezzamento al Giudice, in quanto lo stesso sarebbe semmai stato di pertinenza della stazione appaltante, cui il Tribunale non poteva sostituirsi… “, avrebbe tuttavia “evitato di prendere posizione su questo aspetto di rilievo pregiudiziale. Vale a dire se la diagnosi fatta dal TAR di derubricare l’errore professionale, come non così grave da costituire un motivo di esclusione, avesse o meno comportato uno sconfinamento nell’area riservata alla stazione appaltante”.

Sostiene la ricorrente che, con la sentenza impugnata, il Consiglio di Stato non avrebbe esaminato tale aspetto, “rifugiandosi nell’assunto riguardante la non sussistenza di alcun obbligo dichiarativo a carico di ITALGAS, dal momento che il grave errore, nell’esercizio della attività professionale, non era stato preventivamente accertato in sede amministrativa”, ed avrebbe operato un’interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) cod. app. diversa da quella fatta propria da queste Sezioni Unite.

Ad avviso della ricorrente, a fronte delle affermazioni contenute nella sentenza del TAR, secondo cui sussisterebbe l’errore professionale, in astratto pure grave, e anche a voler ritenere che la gravità debba essere valutata meno severamente, in mancanza di un pregiudizio effettivo, il Giudice di appello, senza criticare queste conclusioni, si sarebbe “mosso su una diversa direttrice, escludendo in nuce l’obbligo dichiarativo del concorrente; senza accorgersi di impedire, in questo modo, alla stazione appaltante di compiere valutazioni che solo ad essa competono”.

1.1. Il motivo è inammissibile.

Ed invero, in base a quanto rappresentato dalla stessa ricorrente e sopra sinteticamente riportato, non è configurabile nella specie un eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo, per invasione della sfera riservata al potere discrezionale della P.A., ma, al più, possono ritenersi censurati vizi in procedendo e in iudicando che sfuggono, però, al sindacato della Suprema Corte sulle decisioni giurisdizionali del Consiglio di Stato in sede di controllo dei limiti esterni della giurisdizione (Sez., sez. un., 17/04/2014, n. 8993; Cass., sez. un., 31/05/2016, n. 11380; Cass., sez. un., 5/12/2016, n. 24740; Cass., sez. un., 5/12/2016, n. 24742).

2. Il ricorso va, pertanto dichiarato inammissibile.

3. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza tra le parti costituite, mentre non vi è luogo a provvedere per dette spese nei confronti degli intimati, non avendo gli stessi svolto attività difensiva in questa sede.

4. Va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di cassazione, che liquida, in favore di ciascuna controricorrente, in Euro 5.000,00 per compensi, oltre alle spese forfetarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 e agli accessori di legge; ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di cassazione, il 24 gennaio 2017.

Depositato in Cancelleria il 24 luglio 2017