Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18156 del 05/08/2010

Cassazione civile sez. III, 05/08/2010, (ud. 13/05/2010, dep. 05/08/2010), n.18156

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIFONE Francesco – Presidente –

Dott. FEDERICO Giovanni – Consigliere –

Dott. UCCELLA Fulvio – rel. Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

L.G., (OMISSIS) elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA DARDANELLI 37, presso lo studio dell’avvocato CAMPANELLI

GIUSEPPE, rappresentato e difeso dagli avvocati CINQUEGRANA GIACINTO,

DI MATTEO VINCENZO con studio in 74100 TARANTO, Via Bellarmino, 13,

giusta delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

M.E., (OMISSIS), considerato domiciliato “ex

lege” in ROMA, presso la Cancelleria Corte di Cassazione,

rappresentato e difeso dall’avvocato LUPO DARIO giusta delega in

calce al controricorso;

– controricorrente –

e contro

TORO ASSIC SPA, SIAT ASSIC SPA;

– intimati –

avverso la sentenza n. 2452/2005 del TRIBUNALE di TARANTO, emessa il

24/09/2005, depositata il 19/10/2005; R.G.N. 4616/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

13/05/2010 dal Consigliere Dott. FULVIO UCCELLA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

RUSSO Rosario Giovanni che ha concluso per il rigetto del ricorso con

condanna alle spese.

 

Fatto

PREMESSO IN FATTO

Con citazione innanzi al giudice di pace di Taranto M. E. conveniva in giudizio L.G. e la spa Toro Assicurazioni per ottenerne la condanna in solido al risarcimento dei danni subiti in conseguenza di un sinistro stradale.

I convenuti proponevano domanda riconvenzionale nei confronti dell’attore e della societa’ SIAT, istituto assicuratore r.c.a. del veicolo di M.E..

Il giudice di pace accoglieva la domanda principale ritenendo che la esclusiva responsabilita’ dell’incidente era da attribuire alla condotta di guida del convenuto L.G..

Il soccombente proponeva l’impugnazione in Tribunale con citazione, che indicava per la comparizione l’udienza il giorno 19 settembre 2005 e che era notificata alla societa’ Toro Assicurazioni il 20 maggio 2005, ad M.E. il 23 maggio 2005 ed alla societa’ SIAT Assicurazioni il 24 maggio 2005.

L’appellante provvedeva ad iscrivere la causa a ruolo in data 3 giugno 2005 e, contestualmente, si costituiva depositando, nella medesima data del 3 giugno 2005, la nota di iscrizione a ruolo ed il fascicolo di parte contenente l’atto di citazione e l’atto di appello come risulta dalla conforme attestazione del cancelliere del 3 giugno 2005, nella parte alta della pagina e analoga attestazione circa il versamento del contributo unificato nella parte bassa della stessa (doc. 4 fascicolo atti ricorrente).

Il Tribunale di Taranto, con la sentenza quivi denunciata, dichiarava l’improcedibilita’ dell’appello con la seguente testuale motivazione “l’appellante non si costituiva e la causa veniva iscritta a ruolo da parte dell’appellata, che si costituiva ritualmente nei termini di cui all’art. 166 c.p.c.”.

Avverso siffatta decisione ha proposto ricorso per cassazione L.G., che censura la impugnata sentenza con unico ed articolato motivo.

Ha resistito con controricorso M.E..

Non hanno svolto difese in questa sede le societa’ Toro Assicurazioni e SIAT Assicurazioni.

Diritto

OSSERVA IN DIRITTO

Il Tribunale di Taranto per dichiarare improcedibile l’appello, si e’ evidentemente uniformato all’indirizzo interpretativo secondo cui, in applicazione dell’art. 165 c.p.c. – norma di riferimento della disciplina prevista per la costituzione dell’appellante in virtu’ del richiamo che ad essa effettua l’art. 347 dello stesso codice di rito il termine di dieci giorni, entro il quale l’appellante deve costituirsi, decorre, in caso di citazione notificata a piu’ parti, dalla prima notificazione, per cui, rispetto alla prima notificazione pervenuta alla destinataria societa’ Toro Assicurazioni il 20 maggio 2005, era tardiva la costituzione dell’appellante effettuata il 3 giugno 2005.

Il thema decidendum, posto dal ricorrente in questa sede, consiste essenzialmente nello stabilire se l’esegesi dell’art. 165 c.p.c., quale implicitamente accolta dalla sentenza del tribunale, debba essere mantenuta ovvero se essa debba essere modificata a favore del diverso indirizzo, a mente del quale il termine di dieci giorni, che l’attore deve osservare per la tempestiva sua costituzione in giudizio, viene fatto iniziare, quando l’atto e’ destinato a provocare il contraddittorio nei confronti di una pluralita’ di chiamati in giudizio, non dalla prima, ma dall’ultima delle notificazioni.

La questione, come e’ noto, risulta tuttora dibattuta in dottrina ed ha assunto nuova rilevante importanza dopo che la L. 26 novembre 1990, n. 353, art. 54 con decorrenza dal 30 aprile 1995, ha introdotto, con l’art. 348 c.p.c., comma 1 la nuova ipotesi di improcedibilita’ del gravame, rilevabile anche d’ufficio, qualora l’appellante non si costituisca nei termini e secondo le modalita’ previste dall’art. 165 del medesimo codice di rito.

Due sono le tesi che vedono ancora contrapposti gli Autori, i quali si soffermano sul significato da attribuire all’art. 165 c.p.c., comma 2, ovvero se il previsto inserimento nel fascicolo entro dieci giorni dall’ultima notificazione comporti la dilazione di una delle formalita’ che valgano a realizzare la costituzione o, piuttosto, il differimento del termine di costituzione cosi’ da rendere possibile la costituzione, purche’ effettuata entro dieci o cinque giorni dall’ultima notifica.

La prima tesi, definita “restrittiva”, la quale nell’opinata frattura fra tempi e modi di costituzione dell’attore (che imporrebbe una costituzione con deposito formalmente non completo dei richiesti documenti, salva, comunque, la necessaria successiva integrazione, ai sensi del secondo comma dell’art. 165 c.p.c.) – sostiene che la costituzione medesima debba essere nella sua tempestivita’ verificata in relazione al momento della prima notificazione;

La seconda, definita “liberale”, che – rifiutando l’ammissibilita’ di una costituzione “dimezzata” (perche’ effettuata senza il deposito dell’originale dell’atto di citazione, trattenuto ancora dall’organo della notificazione per il necessario completamento del procedimento notificatorio) – sostanzialmente identifica nella previsione del secondo comma dell’art. 165 c.p.c. la specifica regola del differimento del termine di costituzione cosi’ da rendere questa rituale e valida se effettuata entro i dieci giorni dall’ultima notificazione.

La giurisprudenza di legittimita’, pur dando atto che l’opzione “restrittiva” sembrava trovare l’accordo della dottrina maggioritaria, aveva accolto, tuttavia, con la pronuncia di Cass. 6 novembre 1958 n. 3601, la diversa tesi “liberale” sulla scorta delle seguenti argomentazioni:

l’art. 165 c.p.c., comma 2 non appare inconciliabile con l’interpretazione liberale della norma ne’ la relativa previsione vale a giustificare un aggravamento dell’onere di costituzione dell’attore;

la legge parla di “notificazione” al singolare, senza precisare se si tratta di uno o piu’ convenuti;

il dubbio, senza le illazioni tratte dal secondo comma dell’art. 165 c.p.c, non aveva ragione d’essere, in quanto, se l’effetto della notificazione e’ quello di completare il rapporto processuale, dal quale debbono discendere le ulteriori attivita’ delle parti e del giudice, doveva tenersi conto del fatto che, nel caso di pluralita’ di notificazioni non effettuate contestualmente, la costituzione del rapporto medesimo e’ per sua natura progressiva, per cui, chiudendosi il relativo procedimento solo con l’ultima delle notificazioni, corrisponde a principi di ragione che l’onere di costituzione dell’attore deve ritenersi ammesso a decorrere dall’ultima notificazione;

la norma dell’art. 165 c.p.c. non contiene alcun elemento contrastante con il principio suddetto, sicche’ la omessa specificazione a riguardo non permette senz’altro di identificare il termine a quo della costituzione nella prima notificazione;

poiche’ ben puo’ l’attore costituirsi quando il rapporto processuale ancora non si sia completato nei confronti di tutti i convenuti, il capoverso dell’art. 165 c.p.c. serve solo ad indicare che, in tal caso, la costituzione puo’ avvenire anche senza l’originale dell’atto di citazione, detto inserimento essendo possibile sino a dieci giorni dopo l’ultima notificazione, onde, sotto tale aspetto, il capoverso poteva apparire superfluo;

ai fini della diversa interpretazione non gioverebbe insistere sulla lettera della norma, perche’, altrimenti, dal capoverso dell’art. 165 c.p.c. si dovrebbe ricavare la regola che anche la procura debba essere depositata nei dieci giorni dalla prima notificazione, il che non e’ possibile al difensore dell’attore, che voglia giovarsi del mandato conferitogli a margine o in calce all’originale della citazione non ancora in suo possesso, se non ammettendo, contro la previsione di legge, che l’attore goda dell’agevolazione di una costituzione possibile senza il deposito della procura.

Questo orientamento, che per circa quarant’anni non era stato contraddetto da decisioni difformi di questo giudice di legittimita’, veniva modificato da Cass. 16 luglio 1997 n. 6481, che svolgeva, al riguardo, queste considerazioni:

l’accoglimento della tesi c.d. liberale troverebbe l’ostacolo insormontabile della lettera dell’art. 165 c.p.c., poiche’, nella previsione dei suoi due commi, la prescrizione del secondo necessariamente presuppone l’avvenuta costituzione dell’attore con il deposito in cancelleria del fascicolo di parte, per cui resterebbe esclusa la pretesa superfluita’ della norma;

esclusa, sulla scorta dell’esegesi letterale dell’art. 165 c.p.c., la possibilita’ che il termine di costituzione dell’attore possa decorrere dall’ultima notificazione della citazione, mancherebbe la condizione per l’estensione analogica dell’art. 369 c.p.c., che, pure a pena d’improcedibilita’, fa decorrere il termine per il deposito del ricorso per cassazione dall’ultima delle necessarie notificazioni;

la norma dell’art. 369 c.p.c. evidenzierebbe, piuttosto, che quando il legislatore ha voluto assumere, come punto di riferimento, l’ultima notificazione, ha dovuto espressamente prevederlo;

l’interpretazione restrittiva sarebbe idonea a soddisfare meglio l’esigenza di assicurare al convenuti l’immediato esercizio del diritto al contraddittorio, poiche’, consentendo loro di conoscere subito se l’attore intenda o meno proseguire il giudizio, li pone nella condizione di decidere circa la condotta processuale da attuare;

la prescelta tesi restrittiva sarebbe stata rafforzata dalla novella della L. n. 353 del 1990, che, lasciando immutata la norma dell’art. 165 c.p.c., avrebbe inteso garantire non solo l’esigenza della piu’ immediata determinazione del thema decidendum, ma anche l’altra, alla prima funzionale, che l’attore ponga subito a disposizione dei convenuti la sua produzione documentale;

l’argomento in precedenza utilizzato da Cass. 6 novembre 1958 n. 3601 – circa la formazione progressiva del rapporto processuale, che si conclude solo con l’ultima notificazione – risulterebbe essere stato tenuto presente dal legislatore proprio con la previsione di cui al capoverso dell’art. 165 c.p.c.;

infine, quanto all’altro argomento, evidenziato sempre dalla pregressa sentenza n. 3601/58 di questa Corte, circa la difficolta’ per il difensore di depositare anche la procura conferitagli a margine o in calce alla citazione ancora non restituita, si tratterebbe di un mero inconveniente pratico, che, oltre a non dimostrare l’insostenibilita’ della tesi restrittiva, sarebbe, comunque, superabile, siccome suggerisce parte della dottrina, con l’offerta in visione al cancelliere dell’originale della citazione per farne rilevare gli estremi della procura.

La successiva giurisprudenza di questa Corte (Cass. 8 ottobre 2003 n. 15007; Cass. 18 novembre 2003 n. 17420; Cass. 1 settembre 2006 n. 18950; Cass. 24 agosto 2007 n. 17958; Cass. 25 gennaio 2010 n. 1310) ribadiva la tesi c.d. restrittiva, con la sola eccezione di Cass. 18 gennaio 2001 n. 718, sul punto non massimata, ma che, rigettando specifico mezzo di doglianza, espressamente motivava che il secondo comma dell’art. 165 c.p.c., nel caso di citazione di piu’ persone, non soltanto precisa che si verifica una protrazione delle formalita’, di cui la costituzione dell’attore si compone; ma e’ altrettanto significativo del fatto che il differimento implica, altresi’, il logico spostamento del termine di costituzione a decorrere dall’ultima notificazione.

In particolare, a completamento della rivisitazione della questione, Cass. 24 agosto 2007 n. 17958, alla ratio decidendi di Cass. 16 luglio 1997 n. 6481, che sostanzialmente si era limitata a valorizzare il solo elemento letterale, aggiungeva le seguenti altre considerazioni:

non era adeguata la critica che parte della dottrina aveva mosso alla tesi successivamente accolta da Cass. 6 novembre 1958 n. 3601 (critica consistente nel rilievo che sarebbe priva di significato una costituzione senza il deposito dell’originale della citazione, dal quale e’ previsto che il cancelliere deve controllare la regolarita’ della costituzione stessa per segnalarne le eventuali irregolarita’), perche’, una volta interpretata la norma dell’art. 165 c.p.c. nel segno della tesi restrittiva, era la norma dell’art. 74 disp. att. c.p.c. a dovere subire l’opportuno adattamento nel senso che, in virtu’ del secondo comma dello stesso art. 165 c.p.c., l’attivita’ del cancelliere era spostata ed espletata al momento successivo del deposito dell’originale della citazione;

la prassi degli uffici giudiziari di consentire il deposito di veline o copie dell’originale della citazione, ancorche’ non espressamente resa possibile dalla legge, sarebbe imposta dal medesimo art. 165 c.p.c. una volta che si ammetta che la costituzione dell’attore sia gia’ avvenuta con il deposito del fascicolo di parte contenente la copia della citazione;

sebbene definita piu’ “suggestiva”, sarebbe infondata anche l’altra opinione in dottrina (per la quale l’attore notificante, essendo in grado di ricavare la data della prima notificazione della citazione solo con l’avvenuta restituzione in sue mani dell’originale del relativo atto, correrebbe, percio’, il rischio della tardiva sua costituzione), giacche’, in tal caso, l’attore dovrebbe procedere all’iscrizione a ruolo della causa prima del perfezionamento del processo di notificazione nei confronti del convenuto destinatario;

quanto all’altro rilievo pure prospettato in dottrina (secondo cui la decorrenza del termine di costituzione dell’attore dall’ultima notificazione consentirebbe di assicurare paritariamente a tutti i convenuti di usufruire dell’uguale termine minimo ex art. 163 bis c.p.c. per apprestare le loro difese) non si comprenderebbe come detto rilievo possa incidere sull’interpretazione dell’art. 165 c.p.c.;

argomento contrario alla tesi ed. restrittiva non poteva essere tratto neppure dalla sopravvenuta disciplina del processo societario – nel quale del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, art. 3, comma 2 stabilisce, in caso di citazione notificata a piu’ persone, che l’attore deve costituirsi entro dieci giorni dall’ultima notificazione – sia perche’ il modello processuale societario e’ speciale rispetto a quello ordinario, sia perche’, dopo la introduzione del rito societario, neppure il complesso intervento normativo sul processo ordinario civile di cognizione aveva modificato la norma dell’art. 165 c.p.c. nel senso della interpretazione datane dalla tesi c.d. liberale;

era, infine, da ribadire che fare decorrere il termine di costituzione dall’ultima notificazione avrebbe comportato, per ciascuno dei convenuti, una situazione di incertezza, in quanto, non potendo il destinatario della notificazione stabilire se quella da lui ricevuta sia la prima o l’ultima tra le diverse occorrenti, lo stesso non e’ in grado di conoscere se per l’attore il termine di costituzione sia o meno scaduto.

Questo Collegio, ritenendo, sulla scorta delle considerazioni di seguito esposte, che la questione dibattuta meriti un riesame ed un approfondimento, reputa di dover trasmettere gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite al fine di prevenire la situazione di potenziale contrasto d’indirizzi interpretativi.

Premesso che ogni norma va interpretata nell’ambito del sistema cui appartiene e che ogni interpretazione, anche nello specifico settore di appartenenza della norma in oggetto, va fatta, oltre che alla luce dei principi costituzionali, avendo presenti, da un lato, le linee di tendenza del legislatore e, dall’altro, la prospettiva della fruttuosa osmosi tra giurisprudenza e studiosi del diritto, destinata sempre piu’ spesso a tradursi in diritto vivente (Cass. S.U. n. 543/09, par. 2.2., in motivazione) e, quindi, utile per pervenire ad eque soluzioni, va evidenziato, anzitutto, che il principio costituzionale del giusto processo (art. 111 Cost.), nella materia civile, ha natura precettiva sostanziale e processuale ad un tempo.

Il che porta a ritenere che a dover essere “giusto” non e’ solo il processo strettamente inteso, che si svolge nel contraddittorio che le parti hanno intanto instaurato, ma anche la fase che lo prepara, quando essa, come nel caso di specie, sanzionando ritardati adempimenti, finisce per incidere sul diritto di difesa, le cui modalita’ di esercizio debbono, invece, essere regolate nel senso che ne siano assicurati sempre lo scopo e la funzione.

Inoltre, l’interpretazione della norma processuale deve essere anche capace di realizzare la tempestivita’ e la indispensabile credibilita’ della decisione, naturale epilogo dell’iter procedimentale, poiche’, come pone in rilievo autorevole dottrina, la ragionevole durata del processo giusto esprime anche l’esigenza di un armonioso equilibrio nel contemperare l’istanza di una giustizia amministrata senza ritardi con l’istanza di una giustizia non frettolosa e sommaria.

Orbene, se il valore precettivo immediato del nuovo art. 111 Cost. e’ anche quello di avere fatto assurgere il principio della ragionevole durata del processo al preciso criterio ermeneutico che – secondo la ormai costante giurisprudenza di legittimita’ (ex multis. Cass. S.U. 9 giugno 2004 n. 10963) – impone di discostarsi da interpretazioni “comunque ispirate ad un formalismo funzionale non gia’ alla tutela dell’interesse della controparte, ma piuttosto a frustrare lo scopo stesso del processo, che e’ quello di consentire che si pervenga ad una decisione di merito”, dovrebbe, innanzitutto, apparire evidente, con riferimento al caso di specie, come lo scopo di speditezza dell’iter del contenzioso civile e la finalita’ di favorire il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado (cui e’ ispirata la ratio della disciplina della nuova ipotesi di improcedibilita’ dell’appello dell’art. 348 c.p.c., comma 1) non hanno a soffrire limitazioni dall’adozione della interpretazione ed. liberale, piuttosto che di quella c.d. restrittiva, dell’art. 165 c.p.c..

Sembra, quindi, al Collegio che la c.d. tesi liberale possa trovare credito perche’ non andrebbe riconosciuto solo un significato “intuitivo”, come evidenziato dalla sentenza del 1958, ma un significato conforme alla Costituzione, alle scelte operate dal legislatore, in particolare ratione materiae, distinte da quelle della procedura civile, come pure fu ritenuto da autorevole dottrina negli anni sessanta.

E’ indubbio, infatti, per un verso, che, ancorche’ il convenuto, destinatario della prima notificazione, abbia preferito anticipare la sua costituzione in giudizio ad un momento antecedente a quello di venti giorni prima della udienza di comparizione (art. 166 c.p.c.), lo scrutinio, anche officioso, del giudice circa l’improcedibilita’ dell’appello in ogni caso non puo’ essere effettuato prima di detta udienza, sicche’ il procedimento non ne risulta accelerato.

Per altro verso, bisogna considerare che il giudicato puo’ discendere solo dalla sentenza che dichiara l’appello improcedibile, pronuncia questa che suppone, comunque, la costituzione dell’appellato (ex plurimis: Cass. 24 gennaio 2006 n. 1322) e che non puo’ intervenire se non all’esito dell’udienza di comparizione, onde irrilevante, a tal fine, e’ che l’improcedibilita’ sia fatta dipendere da una costituzione dell’appellante tardiva rispetto alla prima ovvero all’ultima delle notificazioni occorrenti.

Occorre, poi, aggiungere che – in applicazione della regola in base alla quale il principio di consumazione dell’impugnazione deve essere inteso in consonanza ai principi costituzionalizzati del giusto processo – anche per l’ipotesi di tardiva costituzione dell’appellante, fino a quando la conseguente improcedibilita’ non sia stata dichiarata, puo’ essere sempre proposta una nuova impugnazione, a condizione che essa risulti tempestiva e si sia svolto regolare contraddittorio delle parti (Cass. 16 novembre 2005 n. 23220).

Senza dire, ancora, dell’opinione in dottrina secondo cui, operando oggi la rimessione in termini (quale modificata dalla recente riforma della L. 18 giugno 2009, n. 69 – v. art. 153 c.p.c., comma 2) con riferimento a tutti i termini processuali, l’istituto sarebbe applicabile anche con riferimento alla costituzione dell’appellante, onde per tale ragione verrebbe ancora ad essere privilegiata l’esigenza di assicurare la definizione nel merito dell’appello rispetto alla finalita’ di favorire la formazione del giudicato in ordine alla pronuncia di primo grado.

Ultima, infine, la considerazione che l’improcedibilita’ e’ sanzione che si iscrive per intero ed esclusivamente nel campo delle impugnazioni e che, dovendo essere considerata eccezionale, in tale ottica le relative ipotesi tassative debbono essere contenute e delimitate, senza eccessivi aggravi per l’impugnante, in assenza di specifiche previsioni di legge.

Allo stato attuale, pertanto, gia’ le considerazioni esposte, specie se di rango costituzionale, inducono a ritenere, a maggior ragione per il caso in cui essa deve operare in ordine alla previsione del primo comma dell’art. 348 c.p.c., che la interpretazione dell’art. 165 c.p.c. certamente non puo’ risolversi in virtu’ del solo argomento letterale, siccome ha prospettato Cass. 16 luglio 1997 n. 6481, la quale, sul preteso “insormontabile ostacolo” della lettera della norma alla tesi interpretativa ed. liberale, ha ritenuto di potere prescindere dall’argomento sistematico, assumendo che neppure in via analogica potesse essere estesa all’improcedibilita’ dell’appello la disciplina prevista dall’art. 369 c.p.c. per la improcedibilita’ del ricorso per cassazione quanto al termine a quo dall’ultima notificazione.

In realta’, l’argomento desumibile dall’art. 369 c.p.c. non sarebbe il solo idoneo a giustificare la tesi c.d. liberale, all’uopo ben potendo venire all’evidenza (oltre che la sopravvenuta disciplina del processo societario, relativa alla costituzione dell’attore entro dieci giorni dall’ultima notificazione) anche le conformi discipline del processo amministrativo e del processo contabile per dedurne se esse siano significative dell’esistenza della regola generale, nell’ordinamento processuale in genere, dell’onere del deposito di un atto notificato a piu’ parti dal momento dell’ultima (valida) notificazione.

Nel processo amministrativo, infatti, siffatta regola non solo e’ enunciata espressamente, per il giudizio davanti al Consiglio di Stato, dal combinato disposto del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, art. 36, comma 4 e dell’art. 18 reg. proc. R.D. 17 agosto 1907, n. 642 (Cons. St. 6^ Sez. 9 febbraio 2006 n. 527) e, per il giudizio innanzi al T.A.R., dalla Legge Istitutiva 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 21, comma 2 ma, inoltre, risulta riproposta dal legislatore in itinere in ottemperanza alla L. n. 69 del 2009, art. 44 discusso ed approvato in via preliminare in sede di Consiglio dei Ministri del 16 aprile 2010.

Allo stesso modo, per il ricorso in materia di responsabilita’ contabile, le Sezioni Riunite della Corte dei Conti in sede giurisdizionale hanno stabilito che il R.D. n. 1038 del 1933, art. 7, comma 3 si applica anche nell’invito a dedurre da parte del Procuratore Generale ai presunti responsabili del danno erariale, per cui il dies a quo del termine stabilito dalla L. n. 19 del 1994, art. 5, comma 1 decorre dalla data dell’ultima notifica del (contestuale) invito a dedurre.

Anche per cio’ l’accoglimento della tesi ed restrittiva, al di la’ del richiamo generico al brocardo ubi voluti dixit, avrebbe dovuto indicare perche’ la norma del processo civile dell’art. 165 c.p.c. debba, invece, considerarsi eccentrica rispetto all’intero sistema.

Il che non persuade, data l’unicita’ del sistema, per cui le eventuali lacune presenti vanno colmate non adoperando la analogia legis, ma utilizzando l’analogia juris, che consente di armonizzare e uniformare nei limiti della compatibilita’ (v. art.359 c.p.c.) le diverse prescrizioni normative, tanto e’ che questa stessa Corte con sent. n. 1947/09, in motivazione, ha correttamente ritenuto che la situazione dell’appellante non e’ omologa a quella dell’attore in primo grado.

Tuttavia anche le ragioni, che la successiva sentenza Cass. 24 agosto 2007 n. 17958 ha offerto a giustificazione della pretesa chiarezza della lettera della norma, non appaiono risolutive per le considerazioni di cui appresso.

L’argomento del “legislatore consapevole” – che con la novella della L. n. 353 del 1990, avendo omesso di modificare l’art. 165 c.p.c., ne avrebbe continuato implicitamente a supporre valida la interpretazione c.d. restrittiva – sarebbe dovuto venire in rilievo esattamente in senso contrario, tenuto conto che al momento dell’approvazione della novella medesima, ed ancora alla data della sua entrata in vigore del 30 aprile 1995, il “diritto vivente” era esattamente quello della contraria tesi c.d. liberale, che sarebbe stata modificata da questo giudice di legittimita’ solo dopo oltre due anni da Cass. 16 luglio 1997 n. 6481.

La sopravvenuta disciplina sul punto del processo societario ben poteva essere considerata in linea con il sistema processuale generale ed assumere pregnanza quale ulteriore criterio interpretativo di conferma della tesi ed. liberale, visto che la norma del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, art. 3, comma 2 non costituiva una previsione esclusiva del suddetto rito speciale, ma trovava gia’ nel processo civile ordinario il precedente dell’art. 369 c.p.c..

Per neutralizzare l’opinione in dottrina, che contro la tesi ed restrittiva evidenzia che l’attore notificante, in grado di ricavare la data della prima notificazione solo al momento dell’avvenuta restituzione dell’originale della citazione, correrebbe, percio’, il rischio di costituirsi tardivamente, la sentenza introduce un atipico e non previsto obbligo di iscrizione a ruolo della causa ancor prima del perfezionamento del processo di notificazione, detta attivita’, peraltro, implicitamente equiparando a vera e propria costituzione in giudizio.

La sentenza giustifica, anche se non espressamente resa possibile dalla legge, la prassi degli uffici giudiziari di consentire il deposito di veline o copie dell’originale della citazione, quale conseguenza necessaria imposta dall’art. 165 c.p.c., dando per scontato che la costituzione dell’attore possa ritenersi avvenuta con il deposito del fascicolo di parte incompleto e senza avere definito, in necessaria premessa logica, se la valida costituzione dell’attore richieda il perfezionamento del rapporto processuale (per sua natura a formazione progressiva) nei confronti di tutti i convenuti, come era stato stabilito da Cass. 6 novembre 1958 n. 3601, ovvero se essa possa essere consentita anticipatamente all’intero procedimento di notificazione.

Si omette di considerare che l’adozione della tesi c.d. liberale – piuttosto che creare per ciascuno dei convenuti la situazione di incertezza, che la sentenza ravvisa per il fatto che ciascun convenuto non e’ posto subito in grado di stabilire se al momento della notificazione a lui effettuata sia o meno gia’ scaduto il termine di costituzione per l’attore – consente, invece, a ciascun di essi di avere la certezza del fatto che l’attore si sia costituito o che non lo abbia fatto nei termini, solo che esso convenuto abbia cura di verificare che la relativa formalita’ risulti adempiuta non oltre i primi dieci giorni del periodo di tempo dei dovuti termini minimi da assicurare ex art. 163 bis c.p.c., con l’ulteriore vantaggio per lo stesso convenuto di stabilire a sua volta se costituirsi o meno, scelta possibile visto che, a tal fine, egli puo’ attendere ancora, ai sensi dell’art. 166 c.p.c., sino a venti giorni prima della data assegnata come udienza di comparizione.

Viene meno, in tal modo, anche l’obiezione dell’aggravio imposto al convenuto di dover verificare periodicamente, dopo i dieci giorni dalla notifica della citazione a lui effettuata, se e quando l’attore – appellante si sia costituito, unico potendo essere il controllo, rinviabile successivamente ai dieci giorni iniziali del periodo comprensivo dei termini minimi per la sua costituzione.

Infatti, se si tratta di un onere certamente faticoso, ma non eccessivamente gravoso, in quanto il primo notificato sa che vi sono altri convenuti ci si trova in presenza di un inconveniente pratico (Corte cost. n. 111/95, richiamata da S.U. n. 21658/09), che non vale a dimostrare come rigorosamente insostenibile una interpretazione, che, pur non basandosi sul dato letterale, tuttavia tende a correlarla norma ad altre norme di rilievo costituzionale e ordinario.

Ulteriore argomento a sostegno della tesi liberale sembra, inoltre, rinvenirsi nella funzione della notificazione.

La notificazione, infatti, che ha certamente natura di fattispecie a formazione progressiva, ha non solo la funzione di edictio actionis e vocatio in ius, ma anche quella di preparare la udienza di trattazione e del successivo svolgimento del processo, ovvero e’ finalizzata a che il contatto tra le parti e il giudice sia effettivamente proficuo ed idoneo a concentrare l’attivita’ processuale esclusivamente sui punti controversi della lite.

Poiche’, in virtu’ delle suddette riflessioni, sembra che sussistano le condizioni, ex art. 376 c.p.c., comma 2, per l’assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite, va rimessa al Primo Presidente ogni altra determinazione.

P.Q.M.

Il collegio della Sezione Terza Civile rimette gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite.

Cosi’ deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 17 giugno 2010.

Depositato in Cancelleria il 5 agosto 2010

 

 

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