Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18140 del 26/07/2013

Civile Sent. Sez. 1 Num. 18140 Anno 2013
Presidente: CARNEVALE CORRADO
Relatore: PICCININNI CARLO

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Enrico Eliseo e Enrico Erminia, il primo in proprio ed
entrambi quali eredi di Borioli Margherita,
elettivamente domiciliati in Roma, viale Angelico 301,
presso l’avv. Basilio Perugini, rappresentati e difesi
dall’avv. Salvatore Santacroce giusta delega in atti;
– ricorrenti contro
Banca Carige s.p.a. – Cassa di Risparmio di Genova e
Imperia in persona del legale rappresentante,
elettivamente domiciliata in Roma, via U. De Carolis 34
B, presso l’avv. Maurizio Cecconi, che con l’avv.
Giorgio Villani la rappresenta e difende giusta delega

2,400
1.0(3

Data pubblicazione: 26/07/2013

in atti;

– controricorrente

–

avverso la sentenza della Corte d’appello di Genova n.
365/12 del 26.3.2012.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica

Piccininni;
Udito gli avv. Perugini per il ricorrente e Cecconi per
la controricorrente;
Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. Sergio Del Core, che ha concluso per il
rigetto dell’ottavo motivo, l’accoglimento per quanto
di ragione del primo e l’assorbimento degli altri
motivi.
Svolgimento del processo
Con atto di citazione del 5.7.2005 Eliseo Enrico e
Margherita Borioli convenivano in giudizio davanti al
Tribunale di Genova la Banca Carige s.p.a., per sentir
dichiarare la nullità degli atti con i quali in data
19.10.1999 e 17.10.2000, tramite la banca convenuta,
avevano acquistato titoli emessi dalla Repubblica
Argentina, per un rispettivo controvalore di C 26.000 e
di C 26.682,07.
Al riguardo esponevano che, a seguito della grave crisi
finanziaria che aveva colpito lo Stato argentino, il

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udienza del 14.6.2013 dal Relatore Cons. Carlo

capitale investito si era sostanzialmente azzerato; che
nella negoziazione indicata sarebbero state ravvisabili
diverse irregolarità, più precisamente consistenti:
nell’essere stati indotti ad effettuare gli acquisti
dei titoli in questione dalle indicazioni in tal senso

prospetto informativo relativo all’operazione in
oggetto, né le indicazioni relative ai rischi connessi;
nell’omessa formalizzazione per iscritto dei
conseguenti ordini di acquisto; nell’aver la banca
agito in conflitto di interessi, essendo detentrice dei
titoli ceduti.
La banca, costituitasi, chiedeva il rigetto della
domanda, che viceversa il tribunale accoglieva
limitatamente al secondo ordine, rispetto al quale
rilevava che nell’occasione l’istituto di credito aveva
ritenuto inadeguato l’acquisto di bond argentini,
omettendo tuttavia di provare di aver comunicato, come
avrebbe dovuto, le informazioni specifiche circa le
ragioni dell’inadeguatezza.
La decisione, impugnata da entrambe le parti ( in via
principale dalla banca e in via incidentale dagli
originari attori ), veniva riformata dalla Corte di
appello, che segnatamente rigettava la domanda anche
con riferimento al secondo ordine di acquisto, per il

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dei dipendenti della banca; nel non aver ricevuto né il

fatto che la violazione dei doveri di informazione del
cliente non avrebbe mai potuto dar luogo alla nullità
del contratto di intermediazione. Analogamente
infondate sarebbero state poi: la domanda di nullità
del contratto per conflitto di interessi, non essendo a

patrimonio dell’istituto di credito; la domanda di
annullamento del contratto per vizio del consenso,
cadendo l’errore lamentato esclusivamente sulla
convenienza economica dell’affare; la deduzione circa
l’ipotesi di risoluzione del contratto, o comunque di
un obbligo risarcitorio della banca, non risultando
configurabile, nella fattispecie oggetto di esame,
alcun inadempimento.
Avverso la decisione Eliseo ed Erminia Enrico, il primo
in proprio ed entrambi quali eredi di Margherita
Borioli, proponevano ricorso per cassazione affidato a
otto motivi, cui resisteva con controricorso la Banca
Carige.
Entrambe le parti hanno infine depositato memoria.
La

controversia

veniva

quindi

decisa

all’esito

dell’udienza pubblica del 14.6.2013.
Motivi della decisione
Con i motivi di impugnazione i ricorrenti hanno
rispettivamente denunciato:

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tal fine sufficiente la semplice presenza di titoli nel

l ) violazione degli artt. 2722 c.c., 21 d.lgs. 58/98,
28 e 29 delibera Consob n. 11522/98, in relazione
all’apprezzamento delle deposizioni testimoniali dei
dipendenti della banca in ordine all’avvenuto rispetto
degli obblighi informativi circa l’adeguatezza degli

dovuto essere acquisite per iscritto e rispetto alle
quali sarebbe stata inammissibile la prova orale;
2 ) vizio di motivazione in relazione all’omessa
comparazione fra le dichiarazioni dei dipendenti
della banca ed il contenuto dell’audizione
informale del presidente Consob sul tema della
diffusione in Italia di obbligazioni pubbliche
argentine ( audizione svoltasi il 27.4.2004,
davanti alla Commissione finanze della Camera dei
Deputati ), al fine di verificare l’effettivo
adempimento degli obblighi informativi;
3 ) vizio di motivazione in relazione al rilievo
probatorio attribuito alle dichiarazioni
testimoniali in tema di assolvimento dell’obbligo
informativo atteso che, al contrario, le
deposizioni sarebbero state generiche;
4 ) analogo vizio con riferimento alla pretesa
qualità di operatore esperto attribuita a Enrico
_.

Eliseo, e ciò semplicemente per effetto della sua

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acquisti in questione, informazioni che avrebbero

qualità di ex dipendente della banca, senza alcuna
ulteriore specificazione circa le mansioni
effettivamente svolte;
5 ) identico vizio in ragione della constatata
diversificazione degli investimenti da parte degli

della loro avvedutezza;
6 ) violazione degli artt. 21 TUF, 28 e 29 del.
Consob n. 11522/98 e vizio di motivazione, per il
giudizio di avvedutezza emesso sulla base del
precedente acquisto di titoli brasiliani;
7 ) violazione dell’art. 21, comma I lett. b ) TUF
e vizio di motivazione, rispetto all’affermazione
secondo la quale non vi sarebbe in capo alla banca
un obbligo di informazione successivo all’acquisto
del titolo;
8 ) violazione degli artt. 21 d.lgs. 58/1998, 27
delibera

Consob

n.

11522/1998

e

vizio

di

motivazione, per la mancata rilevazione del
conflitto di interessi.
Per ragioni di priorità logica va innanzitutto
esaminato quest’ultimo motivo di impugnazione, che
risulta infondato.
In proposito si osserva che identica questione era
stata sottoposta alla Corte di appello, che l’aveva

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acquirenti, a torto interpretata come un sintomo

risolta in termini negativi per l’appellante in
ragione

del

fatto

che,

ai

fini

della

configurabilità del denunciato conflitto, non
sarebbe stata sufficiente ” la mera presenza dei
titoli in questione nel patrimonio della banca “,

ulteriori requisiti ( quali, a titolo
esemplificativo, ” la presenza di titoli esuberanti
rispetto all’esigenza di soddisfare le richieste
dei clienti ” ), nella specie non provata e neppure
dedotta.
Si tratta di valutazione di merito sufficientemente
motivata ( quindi sotto questo aspetto non
sindacabile ), indirettamente confortata dal tenore
della legislazione vigente ( artt. l e 21 d.lvo
1998/58 ), in linea con la giurisprudenza di questa
Corte ( C. 11/28432 ), e pertanto da condividere.
E’ viceversa fondato il primo motivo di
impugnazione, nei termini appresso precisati.
In proposito si rileva che la Corte di appello ha
escluso che nella specie fosse ravvisabile un
inadempimento della banca in relazione alla
contestata operazione di titoli argentini, per le
seguenti concorrenti ragioni: a ) i ricorrenti
avrebbero ricevuto il documento sui rischi generali

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essendo al contrario necessaria la sussistenza di

degli investimenti finanziari; b ) non avrebbero
inteso fornire informazioni circa la loro
propensione al rischio, i loro obiettivi di
investimento, la loro situazione finanziaria, la
loro esperienza di investimenti; c ) le deposizioni

l’adempimento, da parte della banca, degli obblighi
informativi relativi al rendimento ed al rischio
dei titoli oggetto di negoziazione.
I ricorrenti hanno tuttavia denunciato l’erroneità
della statuizione, lamentando la violazione degli
obblighi informativi al cui adempimento la Carige
sarebbe stata tenuta, violazione segnatamente
ravvisata nel fatto che le prescritte comunicazioni
necessarie ai potenziali acquirenti di titoli non
erano state date in forma scritta, mentre la prova
relativa era stata acquisita con deposizioni
testimoniali di dipendenti della banca, che
sarebbero state per di più generiche e poco
attendibili.
La

controversia

risulta

dunque

focalizzata

esclusivamente sul profilo sub c ), ed in proposito
osserva il Collegio che, evidentemente sollecitato
dall’esigenza di tutelare adeguatamente la
posizione del risparmiatore, il legislatore ha

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dei testi escussi avrebbero confermato

posto particolare attenzione al profilo concernente
il trasferimento delle informazioni tra
l’intermediario ed il cliente: prevedendo per il
primo moduli comportamentali che consentano ai
secondi di essere sempre adeguatamente informati (

l’effettuazione delle operazioni alla preventiva
segnalazione delle informazioni adeguate sulla
natura, i rischi e le implicazioni dell’iniziativa
( art. 28 delib. Consob 1.7.98, n. 11522 );
stabilendo infine un ulteriore specifico obbligo di
informativa, nel caso di operazione ritenuta non
adeguata ( art. 29 delib. Consob sopra citata ).
Ed è proprio quest’ultima disposizione che appare
di peculiare rilevanza in quanto specificamente
attuativa dei principi generali dettati con il
d.lvo 98/58 ( sul valore normativo della delibera
in questione si richiama C. 10/22147 ), nel cui
ambito l’adempimento degli obblighi informativi
assumono una rilevanza centrale, al fine di
assicurare la corretta definizione degli accordi
negoziali in tema di prestazione di servizi di
investimento.
In particolare l’art. 29 in questione stabilisce
che

gli

intermediari

si

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devono

astenere

art. 21 d.lvo 98/58 ); subordinando inoltre

dall’effettuare operazioni non adeguate tenendo
conto, a tale scopo, delle informazioni acquisite e
disponibili.
Nel caso di ricezione di ordini per l’esecuzione di
operazioni non adeguate, gli intermediari devono

nell’ipotesi in cui quest’ultimo intendesse
comunque eseguire l’operazione, l’acquisto può
intervenire soltanto ” sulla base di un ordine
impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini
telefonici, registrato su un nastro magnetico, o su
altro supporto equivalente, in cui sia fatto
esplicito riferimento alle avvertenze ricevute “.
L’analiticità della disposizione, che costituisce
attuazione della prescrizione generale dettata
nell’art. 21 d.lvo 98/58, per la quale i soggetti
abilitati alla prestazione di servizi di
investimento devono operare in modo che i clienti
siano sempre adeguatamente informati, deve essere
interpretata, da un lato, come espressione
dell’intento del legislatore di assicurare una
effettiva conoscenza dei termini dell’operazione da
parte del risparmiatore acquirente e, dall’altro,
come rappresentativa delle modalità attraverso le
quali l’intermediario autorizzato può ottenere

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poi informare l’investitore della circostanza e,

l’effetto liberatorio dell’obbligo di informativa
posto a suo carico.
Da ciò dunque si desume che, diversamente da quanto
sostenuto dai ricorrenti, il profilo di erroneità
riscontrabile nella specie non è tanto quello

fornite dall’intermediario relativamente ad
operazioni di investimento, in quanto non trasmesse
con atto scritto.
Al riguardo è infatti sufficiente considerare che
il legislatore non ha disposto alcunché in ordine
alla modalità di trasmissione delle dette notizie,
e ciò conseguentemente comporta che, pur
prescindendo dalla considerazione che la
comunicazione dei dati informativi costituisce
soltanto un elemento prenegoziale, non è comunque
correttamente ipotizzabile in proposito un vincolo
normativo nelle relative formalità di
comunicazione.
Il punto oggetto di attenzione, e sul quale è
basato il giudizio di non condivisione della
impugnata statuizione della Corte di appello di
Genova, va viceversa individuato nell’omessa
considerazione degli effetti che,
negoziale,

sul piano

derivano dall’avvenuta trasmissione

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consistente in un vizio di forma delle informazioni

verbale

a

potenziali

acquirenti

dei

dati

informativi concernenti operazioni di investimento.
Al riguardo va premesso che, come in precedenza già
ricordato, il legislatore, nel dettare i criteri
generali da seguire nello svolgimento dei servizi

abilitati alla relativa prestazione devono fra
l’altro ” acquisire le informazioni necessarie dai
clienti e operare in modo che questi siano sempre
adeguatamente informati ” ( art. 21, lett. b, d.lvo
98/58 ).
Il dato informativo nel senso sia passivo che
attivo, come sopra anticipato, assume dunque una
rilevanza centrale nell’ambito nelle negoziazioni
aventi ad oggetto prodotti finanziari, e riprova di
ciò si trae anche dalla disciplina attuativa del
citato decreto legislativo, e segnatamente dal
contenuto della delibera Consob l ° luglio 1998, n.
11522.
In particolare si intende fare riferimento agli
artt. 28 e 29 della citata delibera, che
rispettivamente prevedono: a ( art. 28 ) la
preventiva richiesta all’investitore di notizie
circa la sua situazione finanziaria, gli obiettivi
di investimento, la sua propensione al rischio; la

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di investimento, ha stabilito che i soggetti

consegna agli investitori del documento sui rischi
generali degli investimenti; la necessità di
subordinare l’effettuazione di operazioni alla
comunicazione di adeguate informazioni,
indispensabili per

consapevoli scelte di

\N

di trasmissione per iscritto degli esiti negativi
delle operazioni, quando le perdite registrate
siano pari o superiori al 50% del valore dei titoli
ovvero il patrimonio dato in gestione si sia
ridotto in misura pari o superiore al 30% del
controvalore; b ( art. 29 ) l’obbligo di
astensione, per gli intermediari autorizzati,
dall’effettuazione di operazioni non adeguate per
gli investitori, giudizio di inadeguatezza da
formulare tenendo conto delle informazioni
acquisite;

l’obbligo

provvedere

ad

per

avvertire

l’intermediario
l’investitore

di
della

inadeguatezza dell’operazione sollecitata; la
necessità comunque, per gli intermediari, di dare
corso alle operazioni richieste dagli investitori,
previa debita notizia dell’inadeguatezza
dell’operazione, soltanto ” sulla base di un ordine
impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini
telefonici, registrato su nastro magnetico o su

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investimento o disinvestimento “; l’obbligatorietà

altro supporto equivalente ”
Dal contenuto delle citate disposizioni si evince
dunque che il legislatore ha inteso formalizzare un
effettivo rapporto fra le iniziative
dell’intermediario e le esigenze dell’investitore,

dati informativi preventivamente trasmessi ed
acquisiti, e solo laddove si fosse poi registrata
una divergenza di posizioni fra le dette parti
circa l’opportunità di dare corso ad una specifica
operazione ritenuta dal primo inadeguata,
l’obbligatoria esecuzione dell’ordine da parte
dell’intermediario avrebbe dovuto essere preceduta
da atto scritto o da registrazione su nastro
magnetico.
Ed è proprio quest’ultima precisazione – che va
interpretata in sintonia con il complesso delle
disposizioni dettate sul punto, dalle quali si
evince il generale obiettivo perseguito dal
legislatore – che lascia intendere come la detta
specificazione non sia riconducibile al manifestato
intento di prescrivere una forma predeterminata
dell’atto ( appunto quella scritta ) ai fini della
sua validità, ma che al contrario la detta forma
sia prescritta al fine di garantire l’operatore

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quali correttamente interpretate sulla base dei

dall’esonero da ogni responsabilità in ordine
all’operazione da compiere.
Se si trattasse infatti di previsione incidente
sulla validità dell’atto non avrebbe alcun senso la
previsione di un obbligo di registrazione nel caso

prescrizione trova all’evidenza fondamento, da una
parte, nell’intento di favorire soluzioni meditate
e non determinate dall’impulso di un momento e,
dall’altra, nell’obiettivo di pervenire ad una più
corretta semplificazione dell’onere probatorio sul
punto.
Deve conclusivamente ritenersi che il ricorso è
fondato nei termini indicati, conclusione da cui
discende la cassazione della sentenza impugnata,
con rinvio alla Corte di Appello di Genova in
diversa composizione, perché accerti se rispetto
agli ordini di acquisto per i quali è giudizio si è
verificato l’effetto liberatorio per la Banca nel
senso sopra precisato, per effetto dell’intervenuto
ordine di acquisto per iscritto a seguito di
precedente segnalazione dell’inadeguatezza
dell’operazione da compiere e delle ragioni per cui
questa si presenti tale e perchè, nell’ipotesi
positiva, provveda ad una nuova delibazione al

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di ordini telefonici, mentre quest’ultima

riguardo.
Il giudice del rinvio provvederà infine anche alla
liquidazione delle spese del giudizio di
legittimità.
P.Q.M.

l’ottavo, dichiara assorbiti i rimanenti, cassa la
sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e
rinvia anche per le spese alla Corte di Appello di
Genova in diversa composizione.
Roma, 14.6.2013

Accoglie il primo motivo di ricorso, rigetta