Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18118 del 31/08/2020

Cassazione civile sez. I, 31/08/2020, (ud. 21/07/2020, dep. 31/08/2020), n.18118

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – Presidente –

Dott. FERRO Massimo – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – rel. Consigliere –

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere –

Dott. SOLAINI Luca – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 792/2016 R.G. proposto da:

COMUNE DI NOLA, in persona del Sindaco p.t., e (OMISSIS) S.P.A. in

liquidazione, in persona dei liquidatori p.t. M.A.U.,

P.R. e S.P., rappresentate e difese dall’Avv.

Prof. Luca Parrella, con domicilio eletto in Roma, Piazza Cavour,

presso la Cancelleria civile della corte di Cassazione;

– ricorrenti –

contro

FALLIMENTO DELLA (OMISSIS) S.P.A. in liquidazione, in persona dei

curatori p.t. Avv. R.C. e Dott. L.P.,

rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio De Notaristefani di

Vastogirardi, con domicilio eletto in Roma, Lungotevere dei Mellini,

n. 44;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

e

ADECCO ITALIA S.P.A., in persona dell’amministratore delegato p.t.

Ma.An.Al., rappresentata e difesa dagli Avv. Alberto

Gamba, ed Anna Chiozza, con domicilio eletto presso lo studio di

quest’ultima in Roma, via dei Savorelli, n. 11;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Corte d’appello di Napoli n. 234/15,

depositata il 24 novembre 2015.

Udita la relazione svolta nella Camera di consiglio del 21 luglio

2020 dal Consigliere Dott. Guido Mercolino.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza del 24 novembre 2015, la Corte d’appello di Napoli ha rigettato il reclamo proposto dal Comune di Nola e dalla (OMISSIS) S.p.a. in liquidazione verso la sentenza dell’8 aprile 2015, con cui il Tribunale di Nola aveva dichiarato il fallimento della predetta società, su ricorso dell’Adecco Italia S.p.a..

A fondamento della decisione, la Corte ha innanzitutto escluso la configurabilità di un conflitto d’interessi tra i reclamanti, rappresentati dal medesimo difensore, rilevando che il Comune, legittimato ad opporsi all’istanza di fallimento della (OMISSIS), in qualità di socio, aveva anch’esso resistito all’istanza di fallimento, rassegnando le medesime conclusioni della società, e ritenendo ininfluente l’incompatibilità, derivante dalla qualificazione di quest’ultima come società in house, tra l’esenzione della stessa dal fallimento e la responsabilità illimitata del socio pubblico per i debiti da essa contratti.

In ordine alla predetta esenzione, la Corte ha richiamato l’orientamento della giurisprudenza di legittimità in tema di società in house providing, che subordina il riconoscimento della predetta qualifica alla concorrenza di tre requisiti, costituiti dalla natura esclusivamente pubblica dei soci, dall’esercizio dell’attività in prevalenza a favore degli stessi e dalla sottoposizione ad un controllo corrispondente a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici, ravvisando in tali enti società di capitali non destinate allo svolgimento di attività imprenditoriale a fine di lucro e soprattutto prive di un potere decisionale proprio, per effetto dell’assoggettamento dei loro organi al potere gerarchico dell’ente pubblico titolare della partecipazione, il quale comporta che la società non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante, ma costituisce uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa. Tanto premesso, ha ritenuto il predetto fenomeno assolutamente compatibile con l’assoggettabilità al fallimento, dando atto dell’insussistenza di norme che attribuiscano inequivocabilmente a tali società la qualifica di ente pubblico e della esistenza di disposizioni che ne ribadiscono la sottoposizione alla disciplina dettata dal codice civile, affermando l’irrilevanza della disciplina dettata dalla direttiva n. 80/723/CEE del 25 giugno 1980, in quanto rispondente esclusivamente a finalità di trasparenza, funzionali all’esercizio dei controlli necessari ad evidenziare aiuti di Stato, ed aggiungendo che la partecipazione totalitaria o maggioritaria dell’ente pubblico al capitale sociale e la sottoposizione al controllo analogo non alterano la natura privatistica dell’ente. Ha escluso che l’esenzione dal fallimento possa desumersi dall’indisponibilità degli interessi pubblici tutelati dai servizi pubblici essenziali, affermando che spetta all’ente pubblico il compito di trovare una soluzione alternativa per la soddisfazione degli stessi, ed agli organi del fallimento quello di procedere alla liquidazione delle attività nel rispetto dei limiti generali stabiliti dalla legge al fine di assicurare la continuità del servizio. Ha rilevato inoltre che, in riferimento alle società partecipate dagli enti locali, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, artt. 112 e 118, prevedono la separazione della titolarità degl’impianti e delle reti dall’attività di erogazione dei servizi, escludendo la possibilità di desumere elementi in contrario dall’obbligo degli accantonamenti previsto dalla L. 27 dicembre 2013, n. 147, art. 1, comma 551, in quanto volto a preservare l’interesse primario alla continuazione della gestione da parte dell’ente pubblico, anche se in perdita, subordinatamente all’insussistenza di possibilità alternative ed alla disponibilità dei mezzi necessari per il rifinanziamento dell’impresa partecipata. Ha aggiunto che l’applicabilità delle norme sul fallimento alle società in mano pubblica è prevista espressamente dal D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270, art. 27, comma 2 b-bis) e dal D.L. 23 dicembre 2003, n. 347, art. 2, precisando infine che l’assoggettabilità al fallimento delle società in house non può essere esclusa neppure in virtù della devoluzione alla giurisdizione contabile dell’azione di responsabilità nei confronti degli organi di gestione e controllo, avuto riguardo al carattere non esclusivo di tale giurisdizione ed all’alternatività tra la predetta azione e quelle di cui agli artt. 2394 e 2395 c.c., spettanti alla giurisdizione ordinaria.

Ciò posto, la Corte ha ritenuto che nella specie non sussistessero i requisiti necessari per la qualificazione della (OMISSIS) come società in house providing, rilevando che lo statuto sociale definiva la stessa come società mista a prevalente capitale pubblico locale, ne individuava l’oggetto nello svolgimento dei servizi di nettezza ed igiene urbana ed ambientale e di gestione dei rifiuti, anche su richiesta di terzi pubblici o privati anche non soci, riservava la quota maggioritaria di azioni ad enti pubblici locali, ma non escludeva la partecipazione di privati, investiva il consiglio di amministrazione dei più ampi poteri per la gestione ordinaria e straordinaria e disciplinava le competenze dell’assemblea dei soci secondo un modello conforme alla disciplina privatistica. Ha precisato che tali disposizioni erano rimaste immutate anche a seguito della modifica dello statuto sociale approvata dall’assemblea dei soci il 17 novembre 2010, con cui si era provveduto all’istituzione di un comitato unitario, con funzioni consultive e di indirizzo e controllo politico-amministrativo, ed al coordinamento di tali funzioni con i poteri spettanti all’assemblea dei soci ed al consiglio di amministrazione. Ha dato atto dell’inclusione nello statuto di patti parasociali che prevedevano la trasferibilità delle azioni ad altri enti pubblici locali o a privati, rilevando che gli stessi risultavano da una visura camerale prodotta in giudizio, e ritenendo quindi implausibile l’affermazione dei reclamanti, secondo cui la relativa previsione costituiva il frutto di un errore di trascrizione. Ha ritenuto non provata l’avvenuta modificazione della predetta clausola, osservando comunque che tale modifica si sarebbe posta in contrasto con l’art. 2365 c.c., che riserva all’assemblea straordinaria la competenza a deliberare le modifiche dell’atto costitutivo, e con l’art. 2346 c.c., che richiede il deposito di tali delibere presso il registro delle imprese. Ha reputato irrilevante, a fronte delle predette risultanze, la duplice circostanza che in un particolare momento storico la compagine sociale fosse costituita esclusivamente da soci pubblici e che l’attività sociale fosse svolta esclusivamente in favore degli stessi, escludendo infine che l’istituzione del comitato unitario avesse determinato l’assoggettamento della società ad un controllo analogo a quello esercitato dall’ente pubblico nei confronti delle proprie articolazioni interne, in quanto i poteri attribuiti a tale organo non comportavano una vera e propria subordinazione gerarchica degli organi amministrativi nei confronti dello stesso.

2. Avverso la predetta sentenza il Comune e la (OMISSIS) hanno proposto ricorso per cassazione, articolato in otto motivi, illustrati anche con memoria. Hanno resistito con controricorsi, anch’essi illustrati con memoria, l’Adecco Italia ed il curatore del fallimento, il quale ha proposto ricorso incidentale condizionato, affidato ad un solo motivo, al quale i ricorrenti hanno resistito con controricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo d’impugnazione, i ricorrenti denunciano la violazione degli artt. 99,112 e 115 c.p.c., censurando la sentenza impugnata nella parte in cui, ai fini dell’esclusione della qualificazione della (OMISSIS) come società in house, ha esaminato lo statuto originario, senza tener conto delle modifiche introdotte dall’assemblea dei soci con Delib. 18 novembre 2010 e della visura camerale attestante il deposito della stessa presso il registro delle imprese, in tal modo introducendo nel giudizio un fatto nuovo, non dedotto dalle controparti.

2. Con il secondo motivo, i ricorrenti deducono la violazione degli artt. 24 e 111 Cost., artt. 98,99,100,183 e 358 c.p.c. e del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 98, sostenendo che, anche a voler ritenere che la mancata modificazione dello statuto sociale fosse rilevabile d’ufficio, la Corte d’appello avrebbe dovuto provocare il contraddittorio sulla questione, in modo da consentire ad essi reclamanti di provare che le modifiche erano state approvate dall’assemblea straordinaria con Delib. 10 aprile 2009, depositata presso il registro delle imprese il 22 aprile 2009.

3. Con il terzo motivo, i ricorrenti lamentano la violazione degli artt. 2365,2377,2379 e 2436 c.c., osservando che, nel ritenere non valide le modifiche statutarie da essi invocate, a causa del mancato deposito presso il registro delle imprese, la Corte territoriale non ha considerato che per le modifiche statutarie non è richiesta la trascrizione nel predetto registro, ma solo il deposito del relativo verbale, ai fini dell’iscrizione. Sostengono comunque che la sentenza impugnata non ha tenuto conto del successivo deposito dello statuto aggiornato al 18 novembre 2010, contenente le predette modifiche, affermando che, anche in caso di mancata approvazione delle stesse, la Corte d’appello non avrebbe potuto prescinderne, essendo decorsi i termini previsti per la dichiarazione di nullità o l’annullamento.

4. Con il quarto motivo, i ricorrenti denunciano la violazione dell’art. 12 della direttiva n. 2014/24/UE, D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 113, comma 4 e degli artt. 1362 c.c. e segg., nonchè l’insufficienza, l’erroneità e l’illogicità della motivazione, censurando la sentenza impugnata nella parte in cui, ai fini della esclusione della qualificazione della (OMISSIS) come società in house, ha conferito rilievo alla definizione della stessa come società mista a prevalente capitale pubblico, risultante dallo statuto, senza tener conto delle modifiche statutarie sopravvenute, che avevano escluso la partecipazione dei privati al capitale sociale. Premesso che la predetta definizione costituiva un residuo dell’originario atto costitutivo della società, creata proprio per disporre di uno strumento operativo con la partecipazione minoritaria dei privati, i ricorrenti sostengono che la Corte territoriale si è limitata al senso letterale delle parole, omettendo di ricostruire la comune intenzione delle parti e di procedere ad un’interpretazione complessiva dello statuto. Aggiungono che, alla luce delle predette modifiche, avrebbe dovuto essere esclusa la validità e l’efficacia del patto parasociale richiamato dalla sentenza impugnata, la cui menzione nella visura camerale dipendeva dal mancato aggiornamento della scrittura da parte dell’Ufficio del Registro.

5. Con il quinto motivo, i ricorrenti deducono la violazione dell’art. 12 della direttiva n. 2014/24/UE e del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 113, comma 4, nonchè l’assoluta illogicità della motivazione, censurando la sentenza impugnata per aver ritenuto che, ai fini della qualificazione come società in house, fosse necessario lo svolgimento dell’attività sociale esclusivamente in favore dei soci, in contrasto con le norme citate, le quali richiedono soltanto la prevalenza dell’attività svolta con gli enti che controllano la società, postulando quindi che l’attività accessoria non sia tale da implicare una significativa presenza della società quale concorrente con altre imprese nel mercato di beni e servizi.

6. Con il sesto motivo, i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 12 della direttiva n. 2014/24/UE, D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 113, comma 4 e degli artt. 1362 c.c. e segg., nonchè il difetto assoluto di motivazione, censurando la sentenza impugnata per aver ritenuto insussistente il requisito del controllo analogo a quello esercitato dall’ente pubblico sui propri uffici, senza tener conto delle funzioni attribuite dallo statuto al comitato unitario. Sostengono che, nell’escludere la subordinazione gerarchica degli organi amministrativi della società rispetto al predetto organo, la Corte d’appello ha omesso d’individuare le caratteristiche di tale controllo e di spiegare le ragioni per cui lo stesso lascerebbe agli organi sociali un rilevante autonomia gestionale.

7. Con il settimo motivo, i ricorrenti denunciano la violazione dell’art. 132 c.p.c., osservando che, nell’affermare l’assoggettabilità al fallimento delle società in house providing, la Corte territoriale ha fatto ricorso ad una motivazione meramente apparente, in quanto fondata su ragioni non pertinenti rispetto alle censure proposte con il reclamo. Rilevano in particolare che la sentenza impugnata si è limitata a richiamare precedenti giurisprudenziali riguardanti genericamente società a partecipazione pubblica, senza affrontare la questione posta con il reclamo, concernente l’assoggettabilità al fallimento di una società avente i requisiti necessari per la qualificazione come società in house.

8. Con l’ottavo motivo, i ricorrenti deducono la violazione dell’art. 112 c.p.c., ribadendo che la sentenza impugnata ha omesso di esaminare le censure proposte con il reclamo.

9. Con il nono motivo, i ricorrenti lamentano la violazione della L. Fall., art. 1, richiamando le ragioni esposte nel reclamo a sostegno dell’esenzione dal fallimento delle società in house providing.

10. E’ opportuno premettere che, ai fini del rigetto dell’appello, la Corte di merito ha fatto ricorso a due distinti ordini di considerazioni, autonomamente idonee a sorreggere la decisione adottata, e consistenti rispettivamente nell’assoggettabilità al fallimento delle società in house e nell’insussistenza dei requisiti necessari per l’inquadramento della (OMISSIS) nel predetto tipo di società.

Ciò posto, si rileva che, a sostegno delle censure proposte con gli ultimi tre motivi d’impugnazione, aventi ad oggetto la prima questione, i ricorrenti si limitano a riprodurre testualmente il motivo di reclamo riflettente l’esenzione delle società in house dall’assoggettabilità a fallimento, facendo seguire allo stesso la trascrizione integrale della motivazione della sentenza impugnata, nella parte in cui ha rigettato le predette censure, e contestando genericamente la pertinenza dei precedenti giurisprudenziali richiamati a fondamento della decisione, senza farsi carico di confutarne la motivazione mediante la puntuale individuazione delle argomentazioni ritenute non condivisibili e la contrapposizione alle stesse delle proprie ragioni in diritto. Tali modalità di formulazione delle censure si pongono in contrasto con il principio di specificità dell’impugnazione, consacrato nell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 4, il quale esige che il ricorrente non si limiti a deduzioni generali ed affermazioni apodittiche, ma indichi con precisione gli errori addebitati alla sentenza impugnata, prendendo posizione in ordine alle conclusioni tratte dal giudice di merito in relazione alla fattispecie decisa e sottoponendo al giudice di legittimità critiche articolate, e ciò in linea con la natura del ricorso per cassazione, quale mezzo d’impugnazione a critica vincolata, delimitato e circoscritto dai motivi di ricorso, che assumono una funzione identificativa del devolutum condizionata dalla loro formulazione tecnica con riferimento alle ipotesi tassative formalizzate dal codice di rito (cfr. Cass., Sez. VI, 22/01/2018, n. 1479; Cass., Sez. III, 17/07/2007, n. 15882; Cass., Sez. I, 18/05/2005, n. 10420).

11. Va pertanto dichiarata l’inammissibilità degli ultimi tre motivi d’impugnazione, alla quale consegue necessariamente la preclusione dell’esame degli altri sei motivi, il cui accoglimento non potrebbe in alcun caso condurre alla cassazione della sentenza impugnata, in quanto, pur aprendo la strada alla qualificazione della (OMISSIS) come società in house, non potrebbe comunque giustificarne la sottrazione alla dichiarazione di fallimento, avuto riguardo al passaggio in giudicato della decisione, nella parte in cui ha affermato che anche le predette società possono essere assoggettate al fallimento.

Trova applicazione, in altri termini, il principio, costantemente ribadito dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui, ove la decisione di merito sia fondata su una pluralità di ragioni distinte ed autonome, ciascuna delle quali risulti logicamente e giuridicamente sufficiente a sorreggerla, la ritenuta infondatezza o l’inammissibilità delle censure mosse ad una delle stesse, determinandone il passaggio in giudicato, comporta l’inammissibilità, per sopravvenuto difetto d’interesse, delle censure relative alle altre rationes decidendi, in quanto l’accoglimento delle stesse non potrebbe condurre in alcun caso all’annullamento della sentenza impugnata, idonea a reggersi sulla base delle sole ragioni divenute definitive (cfr. Cass., Sez. V, 11/05/2018, n. 11493; Cass., Sez. III, 21/06/2017, n. 15350; 14/02/2012, n. 2108).

12. Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile, restando conseguentemente assorbito il ricorso incidentale proposto dal curatore del fallimento, con cui quest’ultimo ha censurato la sentenza impugnata, per l’ipotesi di accoglimento dell’impugnazione principale, per violazione degli artt. 83,101 e 103 c.p.c., nella parte in cui ha escluso la configurabilità di un conflitto d’interessi tra i reclamanti.

13. Le spese processuali seguono la soccombenza, e si liquidano come dal dispositivo.

P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso principale e assorbito il ricorso incidentale condizionato. Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida per ciascuno dei controricorrenti in Euro 6.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, il 21 luglio 2020.

Depositato in Cancelleria il 31 agosto 2020