Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18079 del 05/07/2019

Cassazione civile sez. un., 05/07/2019, (ud. 03/07/2018, dep. 05/07/2019), n.18079

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCHIRO’ Stefano – Primo Presidente f.f. –

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di Sez. –

Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere –

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – Consigliere –

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – rel. Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 7558-2016 proposto da:

SOCIETA’ ITALIANA PARCHEGGI GABICCE S.R.L., in persona del Presidente

pro tempore, FALLIMENTO (OMISSIS) S.R.L., in persona del Curatore

pro tempore, elettivamente domiciliate in ROMA, VIA BRUNO BUOZZI 32,

presso lo studio dell’avvocato MICHELE ROSARIO LUCA LIOI,

rappresentate e difese dall’avvocato GIUSEPPE RUTA;

– ricorrenti –

contro

NUOVA BANCA DELLE MARCHE S.P.A., Capogruppo del Gruppo Bancario Banca

delle Marche, quale procuratrice mandataria della REV – Gestione

Crediti s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA SALARIA 95, presso lo studio

dell’avvocato ANDREA GALVANI, che la rappresenta e difende;

COMUNE DI GABICCE MARE, in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZALE CLODIO 56,

presso lo studio dell’avvocato GIOVANNI BONACCIO, rappresentato e

difeso dall’avvocato ANDREA BERTI;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 123/2016 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il

18/01/2016.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

03/07/2018 dal Consigliere Dott. LUIGI ALESSANDRO SCARANO;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per l’inammissibilità

del ricorso;

uditi gli avvocati Giuseppe Ruta, Andrea Berti e Massimo Colarizi per

delega dell’avvocato Andrea Galvani.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 18/1/2016 il Consiglio di Stato ha respinto il gravame interposto dal Comune di Gabicce Mare in relazione alla pronunzia Tar Marche n. 301 del 2015, di rigetto dell’impugnazione (proposta all’esito della comunicazione di ravvisata insussistenza dei presupposti per l’attivazione del richiesto “procedimento di riesame in autotutela della determinazione n. 294 del 22 novembre 2011”) di tutti gli atti con i quali il Comune di Gabicce ha revocato la concessione di progettazione, costruzione e gestione di un parcheggio pubblico in via (OMISSIS), assegnata mediante lo strumento della finanza di progetto (c.d. project financing) L. n. 109 del 1994, ex artt. 37 bis e ss., e in particolare la determinazione prot. n. 294 del 22/11/2011, la nota prot. n. 22495 del 2001, la nota prot. n. 23183 del 2011, nonchè “tutti gli atti presupposti, conseguenti e connessi ancorchè non conosciuti ivi compresi, ove necessario, la nota rep. 8132 del 26 aprile 2011… e il provvedimento prot. n. 17289 del 24 settembre 2010 con il quale il Comune di Gabicce non ha autorizzato l’erogazione del 10 SAL e il verbale n. 10 della Commissione di controllo e di collaudo”.

Avverso la suindicata pronunzia la Società Italiana Parcheggi Gabicce s.r.l. e il Fallimento (OMISSIS) s.r.l. propongono ora ricorso per cassazione, affidato ad unico motivo, illustrato da memoria.

Resistono con separati controricorsi il Comune di Gabicce Mare e la Nuova Banca delle Marche s.p.a., cessionaria della Banca delle Marche s.p.a..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con unico motivo la ricorrente denunzia “violazione dei limiti esterni della giurisdizione ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, e art. 362 c.p.c., comma 1, e art. 110 c.p.a.”; violazione della L. n. 1034 del 1971, art. 5,D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133 “anche in relazione all’art. 17 del contratto del 06.09.2007”.

Lamenta che “il Consiglio di Stato non si è pronunciato sulla richiesta volta all’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di procedere alla determinazione dell’indennizzo (rientrante, quale obbligo procedimentale, nella giurisdizione del Giudice Amministrativo), bensì ha statuito sulla spettanza (in breve, del diritto sostanziale) dell’indennizzo… ovvero sull’obbligo di pagamento dello stesso, disconoscendolo, così giudicando su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria, stante la natura patrimoniale di tale ultima richiesta espressamente demandata”.

Si duole non essersi dal Consiglio di Stato considerato che spetta “al giudice amministrativo… sancire l’obbligo dell’amministrazione di procedere alla determinazione dell’indennità, stante la sussistenza di una competenza giurisdizionale a disporre l’obbligo di determinazione di tale indennità, e non anche l’obbligo di pagamento della stessa, espressamente demandato, invece, al giudice ordinario”, essendosi esso invero “pronunciato disconoscendo esplicitamente l’indennità, e giudicando, pertanto, in violazione dei limiti della giurisdizione, in materia attribuita al Giudice ordinario”.

Il ricorso è inammissibile.

E’ rimasto nella specie accertato che la concessione di progettazione, costruzione e gestione di parcheggio pubblico in (OMISSIS), assegnata dal Comune mediante lo strumento della finanza di progetto (c.d. project financing) L. n. 109 del 1994, ex artt. 37 bis e ss. alla società (OMISSIS) s.r.l. (per chi ha al riguardo richiesto un finanziamento alla società Banca delle Marche s.p.a. in relazione al quale il Comune è intervenuto quale terzo datore di ipoteca) è stata dalla detta Amministrazione revocata in ragione: a) della dichiarazione di fallimento della società (OMISSIS) s.r.l.; b) di ritardi ingiustificati nell’esecuzione dell’opera.

Rigettata la domanda di annullamento degli impugnati provvedimenti amministrativi di revoca della concessione alla Società Italiana Parcheggi Gabicce (SIPG) s.r.l. e della convenzione stipulata tra l’Amministrazione e la società di progetto (OMISSIS) s.r.l., l’adito Tar Marche ha conseguentemente respinto altresì la domanda di corresponsione di indennizzo ex combinato disposto di cui alla L. n. 241 del 1990, art. 21 quinquies e D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 158.

In particolare, espressamente affermata la propria giurisdizione sulla controversia, il Tar Marche ha escluso l’applicabilità nella specie del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 158, comma 1, e ha ritenuto “invece applicabile il disposto dell’art. 158, comma 2, in base al quale il Comune ha stabilito che la somma deve essere devoluta in maniera prioritaria all’ente finanziatore, la Banca delle Marche s.p.a.”.

Orbene, la suindicata espressa affermazione in ordine alla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo non ha costituito invero oggetto di impugnazione da parte delle odierne ricorrenti, sicchè in ordine alla giurisdizione del giudice amministrativo si è nel caso formato il giudicato implicito (cfr. Cass., Sez. Un., 9/10/2008, n. 24883, e, da ultimo, Cass., 2/5/2018, n. 10438).

A parte il rilievo che le questioni concernenti l’indennizzo rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 133 c.p.c., comma 1, lett. a), n. 4; e considerato, per altro verso, che il giudice dell’appello amministrativo ha invero pronunziato (anche) in ordine alla ravvisata insussistenza della spettanza sia dell’indennizzo D.Lgs. n. 163 del 2006, ex art. 158, comma 1, (“Quanto all’applicazione del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 158, deve essere rilevato che la relativa pretesa è proposta in termini che non ne consentono, allo stato, l’accoglimento”) sia dell’indennizzo L. n. 241 del 1990, ex art. 21 quinquies (“Trova quindi applicazione il comma 2 del richiamato art. 21 quinquies, che esclude la corresponsione dell’indennizzo spettante a che, avendo fatto affidamento su un atto legittimo dell’Amministrazione non ne possa ulteriormente beneficiare a causa di nuove considerazioni discrezionali della stessa Amministrazione, qualora la rinnova valutazione sull’interesse pubblico, su cui si basa la revoca, si fondi anche sul fatto del destinatario, come dimostrato nel caso di specie”), non può d’altro canto sottacersi che la doglianza in ordine all’asserita omessa pronunzia del giudice dell’appello amministrativo sulla domanda di corresponsione dell’indennizzo ex art. 17, comma 2, della Convenzione “atta a disciplinare la realizzazione e la gestione del parcheggio mediante project financing (“prevedente la corresponsione di un indennizzo a carico del concedente e a favore del concessionario sia nel caso in cui le ragioni siano attribuibili a quest’ultimo… sia nel caso in cui le ragioni della revoca siano ascrivibili al concedente”) si appalesa in ogni caso inammissibile, l’omessa pronunzia non integrando il lamentato rifiuto o eccesso di potere giurisdizionale bensì al più un vizio rientrante nei limiti interni della giurisdizione (v., da ultimo, Cass., 2/5/2018, n. 10438).

L’eccesso di potere giurisdizionale denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione va invero riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione (che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale) o difetto relativo di giurisdizione (riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici), e in coerenza con la relativa nozione posta da Corte Cost. n. 6 del 2018 (che non ammette letture estensive neanche limitatamente ai casi di sentenze “abnormi”, “anomale” ovvero di uno “stravolgimento” radicale delle norme di riferimento), tale vizio non è configurabile in relazione ad errores in procedendo, i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale del giudice amministrativo e dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell’esercizio del potere medesimo (cfr., da ultimo, Cass., Sez. Un., 20/3/2019, n. 7926).

Orbene, la lamentata violazione per omessa pronunzia, e pertanto il difetto di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 c.p.c. (censura nella specie dall’odierna ricorrente invero nemmeno formalmente formulata), dà invero luogo non già alla violazione dei limiti esterni della giurisdizione speciale bensì al più ad un error in procedendo, sottratto al sindacato di queste Sezioni Unite (cfr. Cass., Sez. Un., 22/4/2013, n. 9687; Cass., Sez. Un., 4/10/2012, n. 16849; Cass., Sez. Un., 9/6/2006, n. 3433. Cfr. altresì Cass., Sez. Un., 14/12/2016, n. 25628; Cass., Sez Un., 10/9/2013, n. 20698; Cass., Sez. Un., 12/12/2012, n. 22784).

E’ pertanto inammissibile il ricorso per cassazione come nella specie prospettante, mediante la denunzia di dedotto error in procedendo, non già un’assenza di tutela giurisdizionale bensì le modalità con cui la tutela è stata erogata, non risultando in tal caso integrata una questione di giurisdizione sindacabile da parte delle Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione.

Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo in favore di ciascuno dei controricorrenti Comune di Gabicce Mare e società Nuova Banca delle Marche s.p.a. (cessionaria della Banca delle Marche s.p.a.), seguono la soccombenza.

Non è viceversa a farsi luogo a pronunzia ex art. 94 c.p.c. nonchè ex art. 96 c.p.c., comma 3, richiesta dal controricorrente Comune di Gabicce Mare, non ravvisandosi, alla stregua delle risultanze di causa e delle suesposte considerazioni, ricorrere i relativi presupposti in ragione della condotta processuale nella specie mantenuta (cfr. Cass., 8/10/2010, n. 20878; Cass., Sez. Un., 6/10/1988, n. 5398; Cass., 16/3/1963, n. 649).

Quanto alla questione di giurisdizione, deve in particolare sottolinearsi come risponda a principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità che la stessa può invero insorgere per un sopravveniente dubbio -spontaneo o provocato ex adverso- anche della stessa parte che ha proposto la domanda, la quale ben può pertanto proporre il regolamento ex art. 41 c.p.c. (v., da ultimo, Cass., Sez. Un., 18/12/2018, n. 32727. E già Cass., Sez. Un., 6/4/1971, n. 1021), il difetto di giurisdizione d’altro canto essendo rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, salvo il limite del giudicato (v. Cass., Sez. Un., 9/10/2008, n. 24883), senza che in proposito possano avere rilievo l’opinione ed il comportamento difensivo delle parti (v. già Cass., Sez. Un., 6/4/1971, n. 1021).

In relazione alla responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c., va per altro verso ribadito come la proposizione di un ricorso per cassazione (che, a differenza di quello per regolamento di giurisdizione, non sospende il processo nè impedisce l’esecuzione della sentenza d’appello), anche se infondato e meramente dilatorio, non può essere produttiva del danno processuale previsto dalla indicata norma, atteso che la parte avversaria non è costretta ad attendere l’esito del giudizio d’impugnazione e può nel frattempo soddisfare le proprie pretese mettendo in esecuzione la sentenza di merito (con riferimento alla esecutività di diritto della sentenza amministrativa di primo grado cfr. Cass., Sez. Un., 1/12/2009, n. 25258), sempre che non si verta in una di quelle particolari ipotesi nelle quali la sentenza può essere eseguita dopo il suo passaggio in cosa giudicata (v. Cass., 5/7/1990, n. 7052).

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessivi Euro 10.200,00, di cui Euro 10.000,00 per onorari, oltre a spese generali ed accessori come per legge, in favore di ciascuno dei controricorrenti Comune di Gabicce Mare e società Nuova Banca delle Marche s.p.a. (cessionaria della Banca delle Marche s.p.a.).

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 -bis dello stesso art. 13.

Così deciso in Roma, il 3 luglio 2018.

Depositato in Cancelleria il 5 luglio 2019

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