Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1805 del 24/01/2017

Cassazione civile, sez. VI, 24/01/2017, (ud. 01/12/2016, dep.24/01/2017),  n. 1805

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE L

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Presidente –

Dott. ARIENZO Rosa – Consigliere –

Dott. FERNANDES Giulio – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 21358-2014 proposto da:

AZIENDA SANITARIA LOCALE N. (OMISSIS) LANCIANO-VASTO-CHIETI, in

persona del Direttore Generale pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA GERMANICO 184, presso lo studio

dell’avvocato ENRICO ZACCARITTI, rappresentata e difesa

dall’avvocato PIERLUIGI MARIA TENAGLIA, giusta procura a margine del

ricorso;

– ricorrente –

contro

D.C.A., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA NOMENTANA

909, presso lo studio dell’avvocato SABRINA PRIMAVERA rappresentata

e difesa dall’avvocato ANGELA BOCCI, giusta procura a margine del

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 214/2014 della CORTE D’APPELLO di L’AQUILA,

depositata il 7/3/2014;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio

dell’1/12/2016 dal Consigliere Dott. CATERINA MAROTTA;

udito l’Avvocato PIERLUIGI MARIA TENAGLIA, che insiste per

l’accoglimento;

udito l’Avvocato IDA DI DOMENICA, per delega dell’Avvocato ANGELA

BUCCI, che si riporta.

Fatto

FATTO E DIRITTO

1 – Il Consigliere relatore, designato ai sensi dell’art. 377 c.p.c., ha depositato in cancelleria la seguente relazione ex artt. 380 bis e 375 c.p.c., ritualmente comunicata alle parti:

“Con sentenza n. 214/2014, depositata in data 7 marzo 2014, la Corte di appello di L’Aquila, pronunciando sull’impugnazione proposta dalla Azienda sanitaria locale n. (OMISSIS) Lanciano Vasto Chieti nei confronti di D.C.A., confermava la decisione del Tribunale di Chieti che, in parziale accoglimento della domanda, accertato il ricorso abusivo alla contrattazione a termine, condannava la ASL al risarcimento del danno in favore della ricorrente nella misura di 15 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, oltre accessori. Riteneva la Corte territoriale che le assunzioni a termine dell’appellante non fossero state giustificate da esigenze temporanee ed eccezionali e che il risarcimento del danno fosse stato correttamente quantificato dal Tribunale, in applicazione del meccanismo riparatorio di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 tenendo conto dell’impossibilità di conversione del rapporto.

Avverso tale sentenza la ASI ricorre per cassazione con due motivi.

D.C.A. resiste con controricorso.

Con il primo motivo l’Azienda ricorrente denuncia la violazione o falsa applicazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, artt. 1 e 4 nonchè dell’art. 12 preleggi in relazione al riconoscimento del risarcimento del danno, peraltro in misura eccedente rispetto ai parametri individuati dalla giurisprudenza di legittimità e di merito, che in sè costituisce la conseguenza diretta ed immediata di una conversione del rapporto, pur in mancanza del presupposto della conversione. Rileva, poi, che la condotta contrattuale adottata dall’Azienda si sottrae ad ogni ipotesi di censura per aver soddisfatto tutte le condizioni imposte dalla legge atteso che le ragioni poste a sostegno dell’apposizione del termine rispondevano ad esigenze di temporaneità oggettive e verificabili cui la P.A. aveva conferito adeguata evidenza anche in forma scritta.

Con il secondo motivo l’Azienda ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, e della L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, dell’art. 2697 c.c. e dell’art. 12 preleggi in relazione al riconoscimento di un risarcimento del danno in assenza di ogni prova e comunque misura eccessiva rispetto al parametro di cui alla L. n. 183 del 2010, art. 32.

E’ innanzitutto inammissibile il rilievo con il quale la ricorrente, nella sostanza, ad onta del richiamo a norme di diritto che si legge nel primo mezzo, in realtà sollecita soltanto un generale nuovo apprezzamento in punto di fatto della vicenda. Invero neppure risultano enucleati i passaggi motivazionali nei quali sarebbero integrate le denunciate violazioni di legge ovvero in qualche modo isolata la questione di diritto dalle critiche rivolte alla motivazione in fatto, limitandosi la ricorrente ad esporre le ragioni della pretesa legittimità dei contratti a termine (ed in particolare ad insistere sulla avvenuta indicazione per relationem delle ragioni a basi dell’apposizione del termine) senza intercettare il decisum con il quale la Corte territoriale ha ritenuto) che le ragioni fornite dalla Asl a giustificazione delle assunzioni a termine fossero alquanto deboli, non valendo le esigenze di sostituzione del personale in ferie ovvero quelle dei tempi necessari al completamento della mobilità a domanda a legittimare contratti protrattisi per tredici o quattordici mesi ciascuno nè essendo giustificabile la protrazione per 23 mesi di un contratto, per esigenze varie e non meglio specificate (mancando, peraltro, agli atti le delibere cui i singoli contratti facevano riferimento).

Per il resto le ulteriori doglianze di cui al primo motivo e quelle di cui al secondo motivo (da trattarsi congiuntamente stante la intrinseca connessione) sono in parte fondate alla luce di quanto precisato da questa Corte a sezioni unite, nella recente decisione del 15 marzo 2016, n. 5072.

In tale pronuncia è stato innanzitutto evidenziato che il divieto, per le pubbliche amministrazioni, di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato è rimasto come una costante più volte ribadita dal legislatore sicchè non può predicarsi la conversione del rapporto quale sanzione dell’illegittima apposizione del termine al rapporto di lavoro o comunque dell’illegittimo ricorso a tale fattispecie contrattuale. D’altra parte il rispetto della normativa sul contratto di lavoro a tempo determinato è risultato essere presidiato oltre che dall’obbligo di risarcimento del danno in favore del dipendente – anche da disposizioni al contorno che fanno perno soprattutto sulla responsabilità, anche patrimoniale, del dirigente cui sia ascrivibile l’illegittimo ricorso al contratto a termine. Sicchè può dirsi che l’ordinamento giuridico prevede, nel complesso, misure energiche (come richiesto dalla Corte di giustizia, sentenza 26 novembre 2014, C22/13 ss., Mascolo), fortemente dissuasive, per contrastare l’illegittimo ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato; ciò assicura la piena compatibilità comunitaria, sotto tale profilo, della disciplina nazionale.

La medesima pronuncia ha richiamato la decisone della Corte costituzionale (sent. 27 marzo 2003, n. 89) che ha escluso ogni contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost. del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 nella parte in cui tale ultima norma non consente, a differenza di quanto accade nel rapporto di lavoro privato, che la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori possa dar luogo a rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le pubbliche amministrazioni, infatti, giustificata la scelta del legislatore di ricollegare alla violazione di quelle disposizioni conseguenze di carattere esclusivamente risarcitorio, dato che il principio dell’accesso mediante concorso – enunciato dall’art. 97 Cost., a presidio delle esigenze di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione – rende non omogeneo il rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni rispetto al rapporto alle dipendenze di datori privati. In particolare nella cit. pronuncia la Corte ha enunciato, come criterio generale, che “(…) il principio fondamentale in materia di instaurazione del rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni è quello (…) dell’accesso mediante concorso, enunciato dall’art. 97 Cost., comma 3”. l ha sottolineato che “L’esistenza di tale principio, posto a presidio delle esigenze di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione, di cui allo stesso art. 97 Cost., comma 1 di per sè rende palese la non omogeneità – sotto l’aspetto considerato – delle situazioni poste a confronto dal rimettente e giustifica la scelta del legislatore di ricollegare alla violazione di norme imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego dei lavoratori da parte delle amministrazioni pubbliche conseguenze di carattere esclusivamente risarcitorio, in luogo della conversione (in rapporto) a tempo indeterminato prevista per i lavoratori privati”. In termini inequivocabili la Corte ha quindi escluso, sotto questo profilo, l’esigenza di uniformità di trattamento rispetto alla disciplina dell’impiego privato, cui il principio del concorso è del tutto estraneo..Anche la successiva giurisprudenza costituzionale ha ribadito il principio del pubblico concorso, quale mezzo ordinario e generale di reclutamento del personale delle pubbliche amministrazioni, principio che risponde alla finalità di assicurare “il buon andamento e l’efficacia dell’Amministrazione”, valori presidiati dall’art. 97 Cost., commi 1 e 3 (sentenze n. 190 del 2005, n. 205 e n. 34 del 2004 e n. 1 del 1999).

Sempre nella suddetta decisione a sezioni unite è stato anche evidenziato che la Corte di giustizia, nell’ordinanza 12 dicembre 2013, Papalia, C- 50/13, che richiama precedenti enunciati della stessa Corte (cfr. sentenze del 4 luglio 2006, Adeneler e a., C-212/04; del 7 settembre 2006, Marrosu e Sardino, C-53/04; Vassallo, C-180/04, e del 23 aprile 2009, Angelidaki e a., C-378/07; nonchè ordinanze del 12 giugno 2008, Vassilakis e a.,C-364107; del 24 aprile 2009, Koukou, C-519/08; del 23 novembre 2009, Lagoudakis e a., da C-162108, e del 1 ottobre 2010, Affatato, C-3/10), ha ribadito che la clausola 5 dell’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, n. 1999/70/Ce (Direttiva del Consiglio relativa all’accordo quadro CES, UNICE E CEEP sul lavoro a tempo determinato) non stabilisce un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato. La direttiva del 1999 non contempla alcuna ipotesi di trasformazione del contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato così “lasciando agli Stati membri un certo margine di discrezionalità in materia”. Neppure la direttiva contiene una disciplina generale del contratto a tempo determinato, ma pone principi specifici che, per gli ordinamenti giuridici degli Stati membri, valgono come obiettivi da raggiungere ed attuare, tra cui appunto il principio di contrasto dell’abuso del datore di lavoro, privato o pubblico, nella successione di contratti a tempo determinato (clausola 5). Questa è la portata dell’accordo quadro e segnatamente della sua clausola 5; precisa infatti la Corte di giustizia (7 settembre 2006, Marrosu e Sardino, C-53/04, cit.) che “l’obiettivo di quest’ultimo è quello di creare un quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato”.

Quindi la compatibilità comunitaria di un regime differenziato pubblico/privato (e così il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 36, comma 5) è un punto fermo, che si aggiunge alla compatibilità interna con il canone costituzionale del principio di eguaglianza (Corte cost. n. 89/2003, cit.).

E’ stato poi chiarito che le considerazioni svolte sull’obbligo del concorso pubblico e sul conseguente divieto di conversione del rapporto da tempo determinato in tempo indeterminato nel caso di rapporto con pubbliche amministrazioni consentono di collocare fuori dal risarcimento del danno la mancata conversione del rapporto. Questa è esclusa per legge e tale esclusione – come detto – è legittima sia secondo i parametri costituzionali sia secondo quelli europei. Non ci può essere risarcimento del danno per il fatto che la norma non preveda un effetto favorevole per il lavoratore a fronte di una violazione di norme imperative da parte delle pubbliche amministrazioni. Quindi il danno non è la perdita del posto di lavoro a tempo indeterminato perchè una tale prospettiva non c’è mai stata.

Come è stato precisato, il danno è altro.

Il lavoratore, che abbia reso una prestazione lavorativa a termine in una situazione di ipotizzata illegittimità della clausola di apposizione del termine al contratto di lavoro o, più in generale, di abuso del ricorso a tale fattispecie contrattuale, essenzialmente in ipotesi di proroga, rinnovo o ripetuta reiterazione contra legem, subisce gli effetti pregiudizievoli che, come danno patrimoniale, possono variamente configurarsi.

Si può ipotizzare una perdita di chance (qualora le energie lavorative del dipendente sarebbero potute essere liberate verso altri impieghi possibili ed in ipotesi verso un impiego alternativo a tempo indeterminato); ma neppure può escludersi che una prolungata precarizzazione per anni possa aver inflitto al lavoratore un pregiudizio che va anche al di là della mera perdita di chance di un’occupazione migliore.

Tuttavia l’esigenza di conformità alla cit. direttiva del 1999 richiede, in analogia con la fattispecie omogenea, sistematicamente coerente e strettamente contigua, costituita dalla L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, di individuare la misura dissuasiva ed il rafforzamento della tutela del lavoratore pubblico, quale richiesta dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, nell’esonero dalla prova del danno nella misura in cui questo è presunto e determinato tra un minimo ed un massimo. Ad avviso delle sezioni unite, “la trasposizione di questo canone di danno presunto esprime anche una portata sanzionatoria della violazione della norma comunitaria sì che il danno così determinato può qualificarsi come danno comunitario (così già Cass. 30 dicembre 2014, n. 27481 e 3 luglio 2015, n. 13655) nel senso che vale a colmare quel deficit di tutela, ritenuto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, la cui mancanza esporrebbe la norma interna (art. 36, comma 5, cit.), ove applicabile nella sua sola portata testuale, ad essere in violazione della clausola 5 della direttiva e quindi ad innescare un dubbio di sua illegittimità costituzionale; essa quindi esaurisce l’esigenza di interpretazione adeguatrice. La quale si ferma qui e non si estende anche alla regola della conversione, pure prevista dall’art. 32, comma 5, cit., perchè – si ripete la mancata conversione è conseguenza di una norma legittima, che anzi rispecchia un’esigenza costituzionale, e che non consente di predicare un (inesistente) danno da mancata conversione”.

E’ stato così conclusivamente affermato che: “Il lavoratore pubblico – e non già il lavoratore privato – ha diritto a tutto il risarcimento del danno e, per essere agevolato nella prova (perchè ciò richiede l’interpretazione comunitariamente orientata), ha intanto diritto, senza necessità di prova alcuna per essere egli, in questa misura, sollevato dall’onere probatorio, all’indennità risarcitoria ex art. 32, comma 5. Ma non gli è precluso di provare che le chances di lavoro che ha perso perchè impiegato in reiterati contratti a termine in violazione di legge si traducano in un danno patrimoniale più elevato”.

Nel caso di specie, la Corte territoriale ha quantificato il danno applicando un parametro diverso da quello costituito dalla L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5.

In conclusione si propone l’accoglimento, in parte qua, del primo e del secondo motivo, la cassazione dell’impugnata pronuncia in relazione ai motivi accolti con rinvio ad altro giudice di merito che deciderà la causa adeguandosi al seguente principio di diritto: “Nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 36, comma 5, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall’onere probatorio nella misura e nei limiti di cui alla L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, comma 5, e quindi nella misura pari ad un’indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nella L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 8″; il tutto con ordinanza ai sensi dell’art. 375 c.p.c., n. 5”.

2 – La ASL ha depositato memoria ex art. 380 bis c.p.c., comma 2.

3 – Questa Corte ritiene che le osservazioni in fatto e le considerazioni e conclusioni in diritto svolte dal relatore siano del tutto condivisibili, siccome coerenti alla giurisprudenza di legittimità in materia e non scalfite dalla memoria ex art. 380 bis c.p.c. depositata dalla ricorrente con la quale quest’ultima insiste nel prospettare la legittimità della condotta contrattuale adottata dall’Azienda sanitaria.

Ricorre con ogni evidenza il presupposto dell’art. 375 c.p.c., n. 5, per la definizione camerale del processo.

4 – In conclusione il ricorso va accolto e va cassata l’impugnata sentenza, con rinvio anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di appello di Roma.

PQM

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Roma.

Così deciso in Roma, il 1 dicembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 24 gennaio 2017