Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17935 del 24/07/2013

Civile Ord. Sez. U Num. 17935 Anno 2013
Presidente: MIANI CANEVARI FABRIZIO
Relatore: CECCHERINI ALDO

ORDINANZA

sul ricorso 19289-2012 proposto da:
AMSA – AZIENDA MILANESE SERVIZI AMBIENTALI S.P.A., in
persona del Direttore Generale pro-tempore,
elettivamente domiciliata in ROMA, VIA XXIV MAGGIO 43,
presso lo studio dell’avvocato Luca Raffaello PERFETTI
– STUDIO LEGALE CHIOMENTI, che la rappresenta e
difende, per delega in calce al ricorso;
– ricorrente contro

Data pubblicazione: 24/07/2013

F.I.S.E.

(FEDERAZIONE IMPRESE DI SERVIZI) – UNIRE

(UNIONE NAZIONALE IMPRESE RECUPERO), in persona del
legale rappresentante pro-tempore, elettivamente
domiciliata in ROMA, VIALE PARIOLI 180, presso lo
studio dell’avvocato SANINO MARIO, che la rappresenta e

a margine del controricorso;
– controri corrente –

EUROVETRO S.R.L., TECNO RECUPERI S.P.A., in persona dei
rispettivi legali rappresentanti pro-tempore,
elettivamente domiciliate in ROMA, VIA TOMMASO SALVINI
55, presso lo studio dell’avvocato D’ERRICO CARLO, che
le rappresenta e difende unitamente agli avvocati
MERCANTI GIUSEPPE, CRIMALDI FRANCESCO SIMONE, per
delega a margine del controricorso e ricorso
incidentale;
controricorrenti e ricorrenti incidentali
nonchè contro

OI – MANUFACTORING ITALY S.P.A., BRUNO ONDINA, SORIA
SERGIO, VALENZANO ELIDA, A2A S.P.A.;
– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al
giudizio pendente n. 1348/2012 del TRIBUNALE
AMMINISTRATIVO REGIONALE di MILANO;
uditi gli avvocati Francesco Simone CRIMALDI, Luca
Raffaello PERFETTI, Luigi GILI;
udita la relazione della causa svolta nella camera di

difende unitamente all’avvocato GILI LUIGI, per delega

consiglio del 25/06/2013 dal Consigliere Dott. ALDO
CECCHERINI;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore
Generale dott. Giulio ROMANO, il quale visto l’art. 380
ter c.p.c. chiede che la Corte di Cassazione, a Sezioni

Unite, dichiari la giurisdizione del giudice ordinario.

Premesso che:
– davanti al T.A.R. della Lombardia pende il procedimento instaurato
dalla Tecno Recuperi s.p.a. e dalla Eurovetro s.r.l. nei confronti di AMSA
s.p.a.;
– oggetto del procedimento è l’illegittimità, asserita dalle ricorrenti,
degli atti stipulati da AMSA s.p.a. con la 0-I Manufactoring Italy s.p.a. (nel

deliberazioni con le quali l’AMSA ha individuato il contraente senza previo
esperimento di gara ad evidenza pubblica;
– con gli atti in questione l’AMSA si è obbligata: a comprare dalla predetta 0-I e da alcuni privati un terreno (prossimo alla vetreria della stessa
O-I; acquisto perfezionato il 13 gennaio 2012); a realizzarvi un impianto
per il recupero del vetro; a trattare il vetro; a rivendere il vetro trattato a
O-I;
– nell’ambito di tale procedimento AMSA s.p.a. ha notificato regolamento preventivo di giurisdizione, per far accertare la giurisdizione del
giudice ordinario, ma non lo ha depositato;
– le società Tecno Recuperi e Eurovetro hanno tuttavia depositato il
relativo controricorso con ricorso incidentale, chiedendo accertarsi la giurisdizione del giudice amministrativo;
– a séguito di ciò, AMSA ha depositato controricorso con ricorso incidentale, giustificando l’omesso deposito del suo ricorso principale con il
sopravvenuto provvedimento cautelare del TAR che, richiamando la sentenza n. 16/2011 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ha rigettato un’istanza cautelare presentata dalle controparti, e ha fatto venir meno
il suo interesse al regolamento; eccependo l’improcedibilità del regolamento medesimo; e, nel merito, concludendo per la giurisdizione del giudice
ordinario;
– è stato inoltre depositato il controricorso di F.I.S.E. e U.N.I.R.E., intervenuti nel procedimento amministrativo ad adiuvandum di Tecno Recuperi e Eurovetro;
– il P.G. ha depositato un motivato parere scritto, che conclude per la
giurisdizione del giudice ordinario;

el. est.
Il coi
dr. Aldb qleccherini

1

seguito: O-I) nell’ambito di un accordo di programma, sul presupposto di

- Tecno Recuperi s.p.a., Eurovetro s.r.l. e F.I.S.E-UNIRE hanno depositato memorie;
considerato che:
– secondo la ricorrente AMSA, i contratti in questione hanno ad oggetto un servizio svolto a favore di terzi dietro corrispettivo, e non sono
regolati dal d.lgs. n. 163 del 2006, né ricadono nella giurisdizione esclusi-

c.p.a.; la compravendita del terreno, esclusa dalla disciplina del citato decreto n. 163 del 2006 ex art. 19, non è neppure soggetta all’art. 27 del
medesimo decreto, che si riferisce ai servizi finanziari; i contratti esulano
dal campo di applicazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, e non
sono soggetti a procedure di evidenza pubblica;
– ancora secondo AMSA, e con riferimento al profilo soggettivo, essa
è deputata statutariamente a svolgere, con finalità di profitto e nell’interesse degli investitori, numerose attività, comprendenti la gestione dei rifiuti, a favore di un’indistinta pluralità di soggetti pubblici e privati; pur
essendo il suo capitale posseduto da un unico azionista, e cioè da una società il cui capitale è per il 55% posseduto dai comuni di Milano e di Brescia, essa reperisce le risorse utili sul mercato borsistico, senza finanziamento maggioritario dei soggetti pubblici, non tenuti peraltro a ripianarne
le perdite; la sua gestione non è controllata dai citati comuni, essendo il
consiglio di amministrazione nominato da una società quotata in borsa;
– in conclusione, secondo AMSA, l’art. 133 comma primo lett. p) del
c.p.a. è inapplicabile nella fattispecie, occupandosi essa solo dell’affidamento, attività meramente preparatoria e strumentale alla gestione dei
rifiuti;
– secondo Tecno Recuperi e Eurovetro, alla fattispecie in esame non
sono applicabili i principi enunciati nelle sentenza n. 16 del 2011 del Consiglio di Stato e n. 8511 del 2012 di questa corte, riguardanti esclusivamente i settori speciali, mentre i principi dei trattati comunitari devono
trovare applicazione in tutti quei casi in cui, essendovi occasione di guadagno, può essere suscitato l’interesse concorrenziale delle imprese; nella
fattispecie i contratti sono onerosi e finalizzati a rapporti di servizio e di
fornitura di trattamento, tra le parti ome tali soggetti all’art. 3 del r.d. n.

2

Il càns. el. est.
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dr. A

va del giudice amministrativo ex art. 133 comma primo, lett. e), n. 1

2440/1923; essi, se esclusi, rientrano nella previsione dell’art. 27 cit.,
quanto meno per il contratto d’investimento relativo all’acquisto del terreno;
– sempre secondo Tecno Recuperi e Eurovetro, AMSA, dotata di personalità giuridica, persegue interessi generali non aventi carattere industriale o commerciale, ed è soggetta all’influenza dominante dei comuni di
Milano e di Brescia; in ogni caso ricorrerebbe l’ipotesi di cui all’art. 32,

– le due società sostengono pertanto che sarebbe nella fattispecie applicabile l’art. 133 comma 1 lett. p) del d.lgs. n. 104/2010, essendo
l’AMSA incaricata della gestione dei rifiuti dal Comune di Milano;
ritenuto:
– in via pregiudiziale, che l’improcedibilità dell’istanza di regolamento
preventivo di giurisdizione non depositata nel termine stabilito dall’art. 369
c.p.c., non osta all’ammissibilità di una successiva richiesta di regolamento
che può essere avanzata anche dalla controparte nella stessa fase processuale; e a tal fine non è rilevante che il regolamento sia stato richiesto con
(controricorso e) ricorso incidentale, stante l’irrilevanza dell’adozione di
una forma processuale non utilizzabile nell’ambito del procedimento per
regolamento di giurisdizione, ove quell’atto possa convertirsi in un ricorso
autonomo per regolamento di giurisdizione, presentandone i prescritti requisiti e contenendo la richiesta di una pronuncia delle Sezioni Unite della
Corte di cassazione sulla questione di giurisdizione (Cass. S.U. 17 ottobre
2002 n. 14767 n. 14767);
– nel merito, che:
– il requisito oggettivo dell’affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture (art. 133 comma primo lett. e) n. 1 c.p.a.), pur inteso estensivamente, non può essere esteso fino a comprendere tutti i contratti onerosi;
il principio della soggezione ai principi generali della normativa comunitaria
di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, e proporzionalità non soltanto per i contratti pubblici che rientrano nell’ambito
della disciplina delle direttive comunitarie in materia, ma anche (art. 27) in
quelle fattispecie che, avendo ad oggetto prestazioni di attività economiche e costituendo, quindi, un’occasione di guadagno, sono tali da suscitare
Il co

el. est.

dr. A1db,Occherini

3

primo comma lett. c) del codice dei contratti;

l’interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti, attiene alla
disciplina sostanziale della concorrenza, e non alla giurisdizione che è riservata al giudice amministrativo in via esclusiva solo per le controversie,
ivi incluse quelle risarcitorie, relative a “procedure di affidamento” di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del
contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero
al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa

–

il “contratto di investimento” riguarda nella fattispecie solo

l’acquisto di un terreno, che è escluso dall’area di applicazione del
163/2006 dall’art. 19, e l’obbligo di AMSA di realizzare l’impianto, operazione non riconducibile a quelle passive; in ogni caso, l’acquisto del terreno e la realizzazione dell’impianto, se considerati nel contesto dell’accordo
quadro, come è doveroso, costituiscono operazioni strumentali allo svolgimento da parte di AMSA di un’attività produttiva (dunque, “attiva” e non
passiva), e pertanto inidonei ad alterare il profilo dei contratti stipulati in
esecuzione dell’accordo;
– per il requisito soggettivo occorre considerare che AMSA è società
per azioni, controllata per una quota di maggioranza da due comuni ma
quotata in borsa, e che il conseguimento di utili, nello svolgimento
dell’attività produttiva sul mercato, è contemplato nello statuto che ne disciplina la distribuzione, cui partecipano i soci privati; che non v’è obbligo
di copertura delle perdite da parte degli enti pubblici, e che l’attività è
quindi soggetta al rischio d’impresa;
– difettano in conclusione entrambi i requisiti, oggettivo e soggettivo,
per l’attribuzione della controversia alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, e deve affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario;
– il regolamento delle spese è rimesso al giudice della pronuncia definitiva.
P. q. m.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, davanti al quale rimettere le parti, anche per il regolamento delle spese del giudizio di
legittimità.
4

Il cons rel. est.
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statale o regionale;

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