Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17927 del 30/07/2010

Cassazione civile sez. VI, 30/07/2010, (ud. 02/07/2010, dep. 30/07/2010), n.17927

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Presidente –

Dott. SALME’ Giuseppe – Consigliere –

Dott. SALVAGO Salvatore – Consigliere –

Dott. CECCHERINI Aldo – Consigliere –

Dott. DIDONE Antonio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

SOCIETA’ DI INVESTIMENTO E RICERCA EUROPEA (SIRE) SRL – di seguito,

in breve SIRE SRL in persona del suo Amministratore Unico e legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

OSLAVIA 28 – int. 3, presso lo studio dell’avvocato BOTTACCHIARI

ROBERTO, che la rappresenta e difende, giusta procura speciale per

atto notaio Philip Lanfranco in Malta (Repubblica di Malta), con

apostilla n. 121501 del 15.10.2009 ai sensi della Convenzione de

L’Aja del 5.10.1961, che viene allegata in atti;

– ricorrente –

contro

C.R., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FLAMINIA

195, presso lo studio dell’avv. VACIRCA Sergio, che lo rappresenta e

difende unitamente agli avvocati GHIBELLINI Alssandro e STEFANO

GHIBELLINI, giusta procura speciale a margine del controricorso;

– controricorrente –

contro

FALLIMENTO DELLA SOCIETA’ DI INVESTIMENTO E RICERCA EUROPEA (SIRE) in

persona del suo Curatore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

BRUXELLES 59, presso lo studio dell’avv. CASSANDRO TANIA ENZA, che lo

rappresenta e difende, giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

e contro

D.A.P.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 3314/2009 della CORTE D’APPELLO di ROMA del

27.8.09, depositata il 04/09/2009;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

02/07/2010 dal Consigliere Relatore Dott. ANTONIO DIDONE;

udito per la ricorrente l’Avvocato Emilio Calabrese (per delega avv.

Roberto Bottacchiari) che si riporta ai motivi del ricorso;

udito per il controricorrente (Fallimento della Societa’ di

Investimento e Ricerca Europea – SIRE) l’Avvocato Tania Enza

Cassandro che si riporta ai motivi del controricorso;

E’ presente il Procuratore Generale in persona del Dott. LIBERTINO

ALBERTO RUSSO che nulla osserva rispetto alla relazione scritta.

Fatto

RITENUTO IN FATTO E IN DIRITTO

1.- La relazione depositata ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c. e’ del seguente tenore: “1.- Il Tribunale di Roma ha dichiarato il fallimento della s.r.l. SOCIETA’ DI INVESTIMENTO E RICERCA EUROPEA (S.I.RE.) su istanza di D.A.P. e C.R. e la Corte di appello di Roma, con la sentenza impugnata, ha respinto il reclamo proposto dalla societa’ fallita la quale ricorre per cassazione formulando tre motivi.

Resistono con controricorso la curatela fallimentare (la quale eccepisce l’inammissibilita’ del ricorso ex art. 360 bis c.p.c.) e C.R..

2.- Ha osservato, testualmente, la Corte di appello che… E’ pur vero che i crediti dedotti dal D.A. e dal C. non sono stati accertati con sentenza passata in giudicato ma solo con lodo arbitrale impugnato avanti alla Corte di Appello, ma e’ altrettanto indubbio cha a tali elementi sintomatici di insolvenza (esposizione debitoria per Euro 712.000,00) si accompagnano debiti erariali e tributari per passivita’ registrate nello stato patrimoniale della societa’ (per circa 850.000,00 Euro – v. p. 9 della comparsa di costituzione del Fallimento) nonche’ le avvenute insinuazioni al passivo della procedura di altri crediti – oltre a quelli del D.A. e del C. – per un importo aggiuntivo di altri 700.000,00 Euro. Se poi a cio’ si aggiunge che i crediti registrati in bilancio – per importi sia pure elevati – sono in contestazione e non appaiono idonei ad estinguere le notevolissime passivita’ di SIRE, come accertate dalla Curatela ed elencate a p. 11 della memoria di costituzione (passivita’ per oltre otto milioni di Euro; crediti insinuati per complessivi Euro 1.451.783,38; crediti insinuandi per ulteriori 1.451.783,38) e’ di tutta evidenza che il Tribunale, lungi dall’applicare una inammissibile inversione della prova, ha preso atto della insolvenza di SIRE e della sua incapacita’ a fare fronte alle proprie obbligazioni con normali mezzi di pagamento, come attestato anche dalla sua trasformazione sociale (da s.p.a. in s.r.l.) con riduzione del capitale (dall’originaria cifra di Euro 1.471.000,00 ad Euro 10.000,00 – v. p. 12 della memoria della Curatela).

Ma vi e’ di piu’: alla vigilia del fallimento (dichiarato il 4 giugno 2009) il capitale sociale della srl e’ stato ceduto ad una societa’ britannica che ha provveduto a nominare, come A.U., un cittadino maltese, a conferma della situazione di crisi della SIRE e della precedente proprieta’ – gestione sociale.

Se tali sono le risultante processuali, era onere della SIRE dimostrare che l’ammontare dei debiti sociali non pagati fosse inferiore ad Euro 30.000,00 (arg. L. Fall., ex art. 15) e che gli elementi, posti a fondamento della decisione del Tribunale, fossero smentibili per tabulas ma, come detto, dai bilanci sociali e dalla documentazione prodotta, nella istruttoria prefallimentare, da essa societa’, nessun titolo esimente e’ emerso e lo stesso puo’ dirsi per la fase di appello. Conclusivamente, in sede di giudizio di reclamo, lungi dall’acquisire elementi sgravanti per la SIRE, la Corte si e’ ulteriormente rafforzata, anche alla luce della documentazione depositata dalla Curatela, nel convincimento della sussistenza dell’irreversibile stato di insolvenza e decozione di SIRE Srl, nonche’ dei presupposti per la declaratoria di fallimento di detta societa’”.

3.1- Con il primo motivo la societa’ ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione dell’art. 2697 c.c della L. Fall., art. 15, commi 1, 6 e 9. Deduce che, dopo la riforma della legge fallimentare, il ricorrente non puo’ limitarsi ad indicare il proprio credito ed a sostenere genericamente che la parte resistente verserebbe in stato di insolvenza cosi’ rovesciando l’onere di provare il contrario ma deve provare egli stesso la effettiva sussistenza del presupposto oggettivo di cui alla L. Fall., art. 5.

La Corte di appello, poi, erroneamente avrebbe onerato la societa’ debitrice di provare che l’ammontare dei debiti sociali insoluti fossero di ammontare inferiore a Euro 30.000,00 come previsto dalla L. fall., art. 15, comma 9.

3.2.- Con il secondo motivo la societa’ ricorrente legge denuncia violazione e falsa applicazione della L. Fall., art. 5 deducendo che a) l’esistenza di debiti tributar sarebbe irrilevante perche’ riferita al bilancio chiuso al 31.12.2008; b) l’esistenza di crediti insinuati sarebbe smentita dal non essersi tenuta l’udienza per l’esame dello stato passivo; c) le passivita’ SIRE per Euro 8.000.000,00 sarebbero insussistenti ovvero consisterebbero in fondi rischi travisati come debiti. Deduce che non sarebbe stata valutata la capacita’ di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni. I crediti oggetto di contestazione non diminuirebbero tale capacita’ perche’ sarebbero suscettibili di anticipazioni bancarie.

3.3.- Con l’ultimo motivo la societa’ ricorrente denuncia vizio di motivazione in ordine ai profili di violazione di legge denunciati (onere della prova, stato di insolvenza, contenzioso con i creditori istanti, crediti contestati, capacita’ di adempiere).

4.- Con una recente pronuncia la Corte costituzionale (sent. 1.7.2009 n. 198) ha ribadito, in tema di dichiarazione di fallimento e di onere della prova nel procedimento dichiarativo, che, pur dopo la riforma del 2006 e dopo il D.Lgs. correttivo del 2007, nella materia fallimentare vi e’ un ampio potere di indagine officioso in capo allo stesso organo giudicante. Di cio’ e’ sicuro indice non solo la previsione contenuta nella fine della L. Fall., art. 15, comma 4, la’ dove si precisa che il tribunale, dopo aver ordinato al debitore fallendo il deposito dei bilanci relativi agli ultimi tre esercizi nonche’ atti da cui risulti una situazione economica aggiornata, puo’ comunque chiedere informazioni urgenti, potendosi a tal fine avvalere, evidentemente, di ogni organo pubblico a cio’ competente, ma anche quanto previsto alla lettera b) della L. Fall., art. 1, comma 2, ove e’ chiarito che i dati relativi all’ammontare dei ricavi lordi realizzati dal debitore nel triennio antecedente alla data di deposito della istanza di fallimento sono utilizzabili in qualunque modo risulti e quindi non soltanto sulla base delle allegazioni probatorie del debitore”.

Il Giudice delle leggi, poi, ha escluso che la vigente disciplina attribuisca “in via esclusiva al fallendo la prova della sua non assoggettabilita’ al fallimento, vietando al giudice la possibilita’ di acquisire aliunde, o tramite l’apporto probatorio delle altre parti del procedimento, gli elementi necessari per verificare la sussistenza dei requisiti richiesti”.

Gli stessi principi – enunciati in relazione ai requisiti di fallibilita’ – sono applicabili, indubbiamente in ordine alla prova dello stato di insolvenza.

Cio’ posto, appare conforme ad essi la decisione impugnata, avendo affermato la Corte di merito che, “Se tali sono le risultante processuali, era onere della SIRE dimostrare che l’ammontare dei debiti sociali non pagati fosse inferiore ad Euro 30.000,00 (arg. L. Fall., ex art. 15) e che gli elementi, posti a fondamento della decisione del Tribunale, fossero smentibili per tabulas ma, come detto, dai bilanci sociali e dalla documentazione prodotta, nella istruttoria prefallimentare, da essa societa’, nessun titolo esimente e’ emerso e lo stesso puo’ dirsi per la fase di appello”.

Nessuna inversione dell’onere della prova e’ desumibile dal provvedimento impugnato, dal quale si evince che, accertato lo stato di insolvenza alla luce degli elementi evidenziati nella stessa motivazione (innanzi trascritta), gli elementi desumibili dai bilanci sociali e dalla documentazione prodotta, nella istruttoria prefallimentare, dalla societa’ debitrice non consentivano una diversa decisione. Quanto allo stato di insolvenza (la cui nozione non e’ mutata a seguito della riforma della legge fallimentare), non sussiste la dedotta violazione di legge, essendo la decisione impugnata conforme alla giurisprudenza consolidata secondo la quale “nel giudizio di opposizione alla dichiarazione di fallimento, la verifica, L. Fall., ex art. 5, dello stato d’insolvenza dell’imprenditore commerciale esige la prova di una situazione d’impotenza, strutturale e non soltanto transitoria, a soddisfare regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni, valutate nel loro complesso, in quanto gia’ scadute all’epoca della predetta dichiarazione e ragionevolmente certe; ne consegue, quanto ai debiti, che il computo non si limita alle risultanze dello stato passivo nel frattempo formato, ma si estende a quelli emergenti dai bilanci e dalle scritture contabili o in altro modo riscontrati, anche se oggetto di contestazione, quando (e nella misura in cui) il giudice dell’opposizione ne riconosca incidentalmente la ragionevole certezza ed entita’; quanto all’attivo, i cespiti vanno considerati non solo per il loro valore contabile o di mercato, ma anche in rapporto all’attitudine ad essere adoperati per estinguere tempestivamente i debiti, senza compromissione – di regola – dell’operativita’ dell’impresa, salvo che l’eventuale fase della liquidazione in cui la stessa si trovi renda compatibile anche il pronto realizzo dei beni strumentali e dell’avviamento» (Sez. 1, Sentenza n. 5215 del 27/02/2008). Nel resto le censure sono inammissibili perche’ l’accertamento della sussistenza dello stato di insolvenza e’ incensurabile in cassazione, quando sia sorretto – come nella concreta fattispecie – da motivazione adeguata, immune da vizi logici e ispirata ad esatti criteri giuridici (Sez. 1, Sentenza n. 26217 del 01/12/2005).

Il ricorso, dunque, puo’ essere deciso in camera di consiglio ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c.”.

La relazione e’ stata comunicata al pubblico ministero e notificata alle parti costituite. Queste hanno depositato memorie.

2.- Il collegio, esaminati gli scritti delle parti, discussa la relazione e considerati gli argomenti che vi sono stati svolti, l’ha condivisa.

Il ricorso e’ rigettato.

Le spese – liquidate in dispositivo – seguono la soccombenza.

P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali del giudizio di legittimita’ in favore dei resistenti, spese che liquida per ciascuno di essi in Euro 6.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali e accessori come per legge.

Cosi’ deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione sesta civile della Corte suprema di cassazione, il 2 luglio 2010.

Depositato in Cancelleria il 30 luglio 2010