Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17924 del 27/08/2020

Cassazione civile sez. II, 27/08/2020, (ud. 17/12/2019, dep. 27/08/2020), n.17924

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GORJAN Sergio – Presidente –

Dott. BELLINI Ubaldo – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. CASADONTE Annamaria – Consigliere –

Dott. DONGIACOMO Giuseppe – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 5344-2017 proposto da:

B.F., rappresentata e difesa dall’Avvocato CARLO MONAI,

ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avvocato MARIA

MELE, sito a Roma, via Ennio Quirino Visconti 11, per procura

speciale a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

L.U., rappresentate e difese dall’Avvocato LUCA

SEBASTIANUTTO, ed elettivamente domiciliata a Roma, via Trionfale

148, presso lo studio dell’Avvocato MARIO RAGAZZONI, per procura

speciale in calce al controricorso;

– controricorrente –

nonchè

INIZIATIVE INVESTIMENTI IMMOBILIARI S.R.L.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 487/2016 della CORTE D’APPELLO DI TRIESTE,

depositata il 25/7/2016;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata del 17/12/2019 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE

DONGIACOMO.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Il tribunale di Udine, con sentenza del 23/10/2014, per quanto ancora rileva, ha rigettato la domanda riconvenzionale di risarcimento dei danni che B.F. ha proposto nei confronti di L.U. per aver taciuto l’esistenza di una servitù di acquedotto sul fondo che le aveva venduto.

Il tribunale ha ritenuto che le capacità edificatorie del fondo non sono compromesse e che dalla prova testimoniale era emerso che la B. era stata informata dell’esistenza della conduttura in sede di vendita del terreno, aggiungendo che, a suo tempo, l’attrice, in sede di costituzione della servitù, aveva ricevuto l’irrisorio importo di Euro 71,91.

Il tribunale, infine, ha posto le spese di lite a carico della B.: tanto nei confronti dell’attrice L., quanto della Iniziative Investimenti Immobiliari s.r.l., che aveva svolto le funzioni di mediatrice della compravendita e che, per questa ragione, era stata evocata in giudizio in garanzia da parte dell’attrice.

La B. ha proposto appello avverso tale decisione.

Le controparti hanno resistito al gravame, chiedendone il rigetto.

La corte d’appello, con la sentenza in epigrafe, ha rigettato l’appello.

La corte, innanzitutto, ha esaminato il motivo con il quale l’appellante aveva censurato la sentenza di primo grado lamentando l’inammissibilità della prova testimoniale in ordine alla comunicazione alla B. dell’esistenza della servitù di acquedotto, trattandosi di prova contraria ai documenti contrattuali prodotti, tanto più che la L., in sede di rogito, aveva dichiarato, in una clausola che non può essere considerata di mero stile, che il bene era libero da pesi e vincoli.

La corte ha ritenuto l’infondatezza della censura rilevando che l’inammissibilità della prova testimoniale, ai sensi degli artt. 2722 e 2723 c.c., derivando non da ragioni di ordine pubblico processuale quanto dall’esigenza di tutelare interessi di natura privata, non può essere rilevata d’ufficio, ma deve essere eccepita dalla parte interessata, prima dell’ammissione del mezzo istruttorio: qualora, peraltro, nonostante l’eccezione d’inammissibilità, la prova sia stata egualmente espletata, è onere della parte interessata eccepirne la nullità, nella prima istanza o difesa successiva all’atto, o alla notizia di esso, ai sensi dell’art. 157 c.p.c., comma 2, l’una eccezione, quella d’inammissibilità, non dovendo essere confusa con l’altra, quella di nullità, nè potendo ad essa sovrapporsi, perchè la prima eccezione opera ex ante, per impedire un atto invalido, mentre la seconda agisce ex post, per evitare che i suoi effetti si consolidino. Nel caso di specie, ha proseguito la corte, l’appellante si è limitata ad eccepire, con la terza memoria depositata ai sensi dell’art. 183 c.p.c., l’inammissibilità di alcuni capitoli di prova testimoniale formulati dalle controparti in quanto contrastanti con il tenore letterale dei contratti, preliminare e definitivo, ma, successivamente all’assunzione della prova, la stessa appellante non ha intrapreso alcuna iniziativa processuale: anzi, all’udienza di precisazione delle conclusioni, si è limitata ad insistere per l’ammissione delle prove che aveva richiesto.

Ed a fronte di ciò, ha proseguito la corte, il giudice di primo grado ha attribuito rilievo alla deposizione del teste D., libero professionista estraneo ai fatti, il quale ha, appunto, dichiarato che dell’esistenza di una servitù di acquedotto si parlò in sede di stipula del preliminare ovvero nella sua immediatezza e che su tale aspetto gli acquirenti non avevano manifestato alcun interesse ulteriormente precisando che la B. ed il suo coniuge avevano dichiarato che i terreni sarebbero stati utilizzati, successivamente all’acquisto, per l’attività di commercio del legname e che non sarebbero stati realizzati interventi nel sottosuolo.

La corte, quindi, ha provveduto ad esaminare la censura con la quale l’appellante aveva contestato la sentenza del tribunale nella parte in cui l’aveva condannata al pagamento delle spese di lite.

La corte ha ritenuto l’infondatezza della censura rilevando che la L., pur insistendo per il rigetto della domanda riconvenzionale azionata dalla convenuta, aveva chiesto, in primo grado, la chiamata in causa dell’agenzia mediatrice, cui era stata affidata la ricerca dell’acquirente del cespite, per l’ipotesi di accoglimento, anche parziale, della domanda riconvenzionale. Secondo la corte, tale fisiologica condotta processuale non assume all’evidenza connotazioni di arbitrarietà per cui la condanna della convenuta, attrice in via riconvenzionale, al pagamento degli oneri di lite tanto della controparte originaria, che del terzo evocato in giudizio si presenza “conforme al sistema”.

La corte, in definitiva, ha ritenuto che la sentenza impugnata dovesse essere integralmente confermata.

B.F., con ricorso notificato in data 21/2/2017, ha chiesto, per tre motivi, la cassazione della sentenza.

Ha resistito, con controricorso notificato il 29/3/2017, L.U..

Iniziative Investimenti Immobiliari s.r.l. è rimasta intimata.

La ricorrente ha depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.1. Con il primo motivo, la ricorrente, lamentando la violazione e la falsa applicazione degli artt. 2722,2723 e 2725 c.c. e degli artt. 157 e 244 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d’appello ha ritenuto che l’inammissibilità della prova testimoniale, ai sensi degli artt. 2722 e 2723 c.c., non può essere rilevata d’ufficio ma deve essere eccepita dalla parte interessata, prima dell’ammissione del mezzo istruttorio, e che, ove la prova, nonostante l’eccezione d’inammissibilità, sia stata egualmente espletata, è onere della parte interessata eccepirne la nullità, nella prima istanza o difesa successiva all’atto, o alla notizia di esso, ai sensi dell’art. 157 c.p.c., comma 2.

1.2. Così facendo, tuttavia, ha osservato la ricorrente, la corte d’appello ha omesso di considerare che l’inammissibilità della prova testimoniale per contrasto con le norme che la vietano, e cioè gli artt. 2722 e 2725 c.c., non è sanata dalla mancata tempestiva opposizione della parte interessata perchè la sanatoria per acquiescenza riguarda soltanto le decadenze e nullità previste per la prova testimoniale dall’art. 244 c.p.c. (modalità di deduzione e assunzione della prova, indicazione dei testimoni e loro capacità a testimoniare) e non anche la prova testimoniale erroneamente ammessa, con la conseguenza che la relativa eccezione può essere utilmente formulata, com’è accaduto nel caso di specie, anche dopo l’espletamento della prova vietata.

1.3. La convenuta, infatti, ha proseguito la ricorrente, aveva correttamente eccepito l’inammissibilità della prova orale avversaria, per essere la stessa contraria al contenuto del contratto preliminare e del rogito di compravendita, tanto prima che dopo la sua assunzione e cioè dapprima nella terza memoria prevista dall’art. 183 c.p.c. e poi nell’allegato al verbale di precisazione delle conclusioni, lì dove, ribadendo ogni eccezione precedentemente formulata e chiedendo la riforma dell’ordinanza ammissiva delle prove orali, ha assolto all’onere di rilevazione previsto dall’art. 157 c.p.c..

2. Il motivo è infondato. Questa Corte, infatti, ha avuto più volte modo di chiarire che i limiti legali di ammissibilità della prova testimoniale dei contratti, fissati dall’art. 2721 c.c. (che pone il limite di valore di Lire 5.000) e dall’art. 2722 c.c. (che non consente la prova di patti aggiunti o contrari, anteriori o contemporanei al documento) non sono stabiliti per ragioni di ordine pubblico ma nell’interesse delle parti, sicchè l’inosservanza delle dette limitazioni non può essere eccepita dalla parte dopo l’espletamento della prova (Cass. n. 10433 del 1993; conf., Cass. n. 3287 del 1999; Cass. n. 3186 del 2006). L’inammissibilità della prova testimoniale, ai sensi degli artt. 2722 e 2723 c.c., non può essere, pertanto, rilevata d’ufficio ma dev’essere eccepita dalla parte interessata, prima dell’ammissione del mezzo istruttorio: qualora, peraltro, nonostante l’eccezione d’inammissibilità, la prova sia stata egualmente espletata, è onere della parte interessata eccepirne la nullità, nella prima istanza o difesa successiva all’atto, o alla notizia di esso, ai sensi dell’art. 157 c.p.c., comma 2, (Cass. n. 21443 del 2013; conf., più di recente, Cass. n. 3763 del 2018). Nè può importare, a tal ultimo fine, il richiamo che la convenuta ha fatto, in sede di precisazione delle conclusioni, a tutte le eccezioni precedentemente proposte, vale a dire all’eccezione d’inammissibilità che la stessa aveva incontestatamente svolto nella terza memoria prevista dall’art. 183 c.p.c.: ciò che avrebbe rilevato, piuttosto, è che la parte, una volta espletata la prova testimoniale avversata, avesse sollevato, nella prima istanza o difesa successiva, l’eccezione di nullità della stessa, ai sensi dell’art. 157 c.p.c., comma 2: l’eccezione d’inammissibilità, infatti, non può essere confusa con quella di nullità nè può ad essa sovrapporsi, posto che la prima eccezione opera ex ante, per impedire il compimento dell’atto invalido, mentre la seconda agisce ex post, per evitare che i suoi effetti si consolidino (Cass. n. 21443 del 2013).

3.1. Con il secondo motivo, la ricorrente, lamentando l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5, ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d’appello, rigettando il primo motivo d’appello, ha omesso, al pari del tribunale, di dare priorità alle prove documentali alla stregua delle quali la venditrice aveva garantito la vendita come libera da oneri, pesi, vincoli, vizi occulti e servitù attive e passive.

3.2. Così facendo, infatti, ha osservato la ricorrente, la corte ha trascurato di considerare che tale dichiarazione non poteva essere considerata, come l’aveva definita il giudice di primo grado, come una mera clausola di stile, e avrebbe dovuto, piuttosto, valutarla, come dedotto con l’atto d’appello, per il suo concreto contenuto volitivo ben determinato, riferibile al contratto posto in essere tra le parti e con efficacia normativa del rapporto, omettendo, peraltro, ogni motivazione su tale punto controverso e decisivo per la controversia.

3.3. Del resto, ha concluso la ricorrente, sia per il principio di conservazione delle clausole contrattuali, sia perchè rispondente all’interesse dell’acquirente di un immobile a non esser limitato nella disponibilità e nel godimento del medesimo, non può ritenersi generica ed indeterminata, e pertanto di stile, senza ulteriori argomenti al riguardo, la clausola secondo la quale l’alienante garantisce la libertà del bene da ipoteche, pesi e trascrizioni pregiudizievoli, pur se essa è sintetica e onnicomprensiva.

4. Il motivo è infondato. L’art. 360 c.p.c., n. 5, nel testo applicabile ratione temporis, ha introdotto nell’ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). L’omesso esame di elementi istruttori, tuttavia, non integra di per sè il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass. SU n. 8053 del 2014). Nel caso in esame, la ricorrente indica, quale fatto storico che la sentenza impugnata avrebbe omesso di esaminare, la clausola con la quale la venditrice aveva garantito la libertà del bene da oneri, pesi, vincoli, vizi occulti e servitù attive e passive e, quindi, in definitiva la mancata conoscenza, da parte della stessa, della servitù d’acquedotto. La corte d’appello, al contrario, ha senz’altro esaminato il fatto storico rilevante in causa, vale a dire l’acquisita conoscenza, da parte dell’acquirente, della predetta servitù: lì dove, in particolare, ha evidenziato come il giudice di primo grado aveva attribuito rilievo alla deposizione del teste D., libero professionista estraneo ai fatti, il quale aveva dichiarato che dell’esistenza di una servitù di acquedotto si era parlato in sede di stipula del preliminare ovvero nella sua immediatezza, e che gli acquirenti, in ragione della destinazione che avevano intenzione di imprimere al fondo, non avevano manifestato sul punto alcun interesse.

5.1. Con il terzo motivo, la ricorrente, lamentando la violazione degli artt. 91 e 92 c.p.c. e dell’art. 111 Cost., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d’appello ha posto a suo carico le spese di lite in favore tanto dell’attrice, quanto della terza chiamata in causa.

5.2. Così facendo, infatti, ha osservato la ricorrente, la corte ha trascurato di considerare, innanzitutto, che, in relazione alla domanda principale svolta dall’attrice, la convenuta, una volta appresa l’esistenza di un modesto sconfinamento, aveva subito provveduto ad adeguare la recinzione del confine alle indicazione fornite dal consulente tecnico d’ufficio, ed, in secondo luogo, che l’attrice aveva proposto domanda di risarcimento dei danni che però è stata rigettata, risultando, quindi, più equa e più giusta, in forza dell’art. 92 c.p.c., comma 2, la compensazione delle spese di lite tra le parti.

5.3. La corte, inoltre, ha proseguito la ricorrente, ha ritenuto che la condotta processuale della chiamata in garanzia ad opera dell’attrice non risultava assumere connotazioni di arbitrarietà sicchè la condanna della convenuta, attrice in via riconvenzionale, al pagamento degli oneri di lite sostenuti dal terzo evocato in giudizio si presentava conforme al sistema, senza, tuttavia, considerare il diverso principio per cui, ove come nel caso di specie – l’iniziativa del chiamante si riveli palesemente arbitraria, il rimborso delle spese del terzo chiamato in causa rimane a carico della parte che ha provveduto alla relativa chiamata.

6. Il motivo è infondato con riguardo ad entrambe le censure in cui risulta articolato. Quanto alla prima, non può seriamente dubitarsi che la convenuta sia stata soccombente con riguardo tanto alla domanda di regolamento di confini proposta dall’attrice, quanto alla domanda riconvenzionale che la stessa aveva formulato. Ed è noto che, con riferimento al regolamento delle spese, il sindacato della Corte di cassazione è limitato ad accertare che non risulti violato il principio secondo il quale le spese non possono essere poste a carico della parte vittoriosa, con la conseguenza che esula da tale sindacato e rientra nel potere discrezionale del giudice di merito la valutazione dell’opportunità di compensare in tutto o in parte le spese di lite, e ciò sia nell’ipotesi di soccombenza reciproca, sia nell’ipotesi di concorso con altri giusti motivi (Cass. n. 27871 del 2017). Per ciò che riguarda la seconda censura, invece, è sufficiente ricordare che, secondo la consolidata interpretazione di questa Corte, in tema di spese giudiziali sostenute dal terzo chiamato in garanzia, una volta rigettata la domanda principale, con conseguente assorbimento della domanda di garanzia, il relativo onere va posto a carico della parte soccombente che ha provocato e giustificato la chiamata in garanzia, in applicazione del principio di causalità, e ciò anche se l’attore soccombente non abbia formulato alcuna domanda nei confronti del terzo, salvo che, in ragione di un accertamento in fatto insindacabile in sede di legittimità, l’iniziativa del chiamante si sia rivelata palesemente arbitraria o temeraria (Cass. n. 2492 del 2016).

7. Il ricorso, per l’infondatezza di tutti i motivi in cui risulta articolato, dev’essere, quindi, rigettato.

8. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

9. La Corte dà atto, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la stessa impugnazione, a norma dell’art. 13 cit., comma 1 bis se dovuto.

PQM

La Corte così provvede: rigetta il ricorso; condanna la ricorrente a rimborsare alla controricorrente le spese di lite, che liquida in Euro 4.500,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori e spese generali nella misura del 15%;.dà atto, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la stessa impugnazione, a norma dell’art. 13 cit., comma 1 bis se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Seconda Civile, il 17 dicembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 27 agosto 2020