Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17902 del 30/07/2010

Cassazione civile sez. I, 30/07/2010, (ud. 05/05/2010, dep. 30/07/2010), n.17902

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARNEVALE Corrado – Presidente –

Dott. RORDORF Renato – Consigliere –

Dott. BERNABAI Renato – rel. Consigliere –

Dott. DOGLIOTTI Massimo – Consigliere –

Dott. GIANCOLA Maria Cristina – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 23499-2006 proposto da:

BANCA INTESA S.P.A. (c.f. (OMISSIS)), anche quale incorporante di

Intesa Gestione Crediti s.p.a., in persona del Dirigente pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BISSOLATI 76, presso

l’avvocato GARGANI BENEDETTO, che la rappresenta e difende unitamente

agli avvocati TAVORMINA VALERIO, SANTACROCE ANTONELLA, giusta procura

a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

CURATELA DEL FALLIMENTO MAGAZZINI D’AMICO S.N.C., in persona del

Curatore avv. G.D., elettivamente domiciliata in ROMA,

FORO TRAIANO 1/A, presso l’avvocato PALMA ANTONIO, che la rappresenta

e difende unitamente all’avvocato GUALTIERI CESIDIO, giusta procura a

margine del controricorso;

– controricorrente –

contro

T.M.;

– intimata –

sul ricorso 29208-2006 proposto da:

T.M. (c.f. (OMISSIS)), elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA PARIGI 11, presso l’avvocato CRISCI STEFANO, che la

rappresenta e difende, giusta procura a margine del controricorso e

ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

BANCA INTESA S.P.A., anche quale incorporante di Intesa Gestione

Crediti s.p.a., in persona del Dirigente pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA BISSOLATI 76, presso l’avvocato GARGANI

BENEDETTO, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato

TAVORMINA VALERIO, giusta procura a margine del controricorso al

ricorso incidentale;

– controricorrente al ricorso incidentale –

contro

FALLIMENTO MAGAZZINI D’AMICO S.N.C., D.R., T.

G. E D.M.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 400/1994 della CORTE D’APPELLO di L’AQUILA,

depositata il 17/08/1994;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

05/05/2010 dal Consigliere Dott. RENATO BERNABAI;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato CATALANO ROBERTO, per delega,

che ha chiesto l’accoglimento del ricorso principale, rigetto

dell’incidentale;

udito, per la controricorrente e ricorrente incidentale, l’Avvocato

CRISCI che ha chiesto il rigetto del ricorso principale, accoglimento

dell’incidentale;

udito, per il controricorrente FALLIMENTO, l’Avvocato PALMA che

chiede il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PATRONE IGNAZIO che ha concluso per l’accoglimento del ricorso

principale, rigetto dell’incidentale.

 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Su ricorso della Banca del Centro Sud s.p.a. (più tardi, dopo varie vicende di trasformazione e fusione, Banca Intesa s.p.a.) il presidente del Tribunale di Vasto, con decreto provvisoriamente esecutivo emesso il 9 maggio 1984, ingiungeva alla Magazzini D’Amico s.n.c., nonchè ai soci D.R. e T.G. e ai fideiussori D.M. e T.M., di pagare la somma di Lit. 151.104.480 a titolo di scoperto di conto corrente e di cambiali scontate, rimaste insolute.

In virtù di tale titolo, la banca iscriveva ipoteca sui beni immobili dei debitori fino alla concorrenza di Lit. 300 milioni.

Avverso il provvedimento monitorio proponevano opposizione gli ingiunti, contestando sia l’an che il quantum debeatur. In particolare, lamentavano, per quanto ancora attiene al presente thema decidendum, che l’ipoteca fosse stata iscritta per un importo notevolmente superiore a quello portato dal decreto ingiuntivo e su immobili di valore di gran lunga eccedente il credito; e, sotto questo profilo, chiedevano, pertanto, la condanna al risarcimento dei danni per responsabilità aggravata, ex art. 96 c.p.c..

Costituitasi ritualmente, la banca resisteva all’opposizione ed alla domanda di danni.

Con sentenza 3 giugno 1989 il Tribunale di Vasto accoglieva, in parte, l’opposizione e per l’effetto condannava i debitori al pagamento della minor somma di Lit. 72.401.765, per lo scoperto di conto corrente, e di Lit. 13.539.176 quale ammontare delle cambiali scontate, oltre agli interessi convenzionali; mentre rigettava la domanda risarcitoria per responsabilità aggravata.

In parziale accoglimento del gravame della Magazzini D’Amico s.n.c. e dei soci e fideiussori, la Corte d’appello di L’Aquila, con sentenza non definitiva 17 agosto 1994, condannava la banca al risarcimento dei danni, ex art. 96 c.p.c., da liquidare nel prosieguo del giudizio, previa Ctu contabile sull’incidenza dell’iscrizione ipotecaria in eccesso sulla situazione patrimoniale dei debitori.

Al riguardo, la corte territoriale motivava:

– che, al fine di configurare la responsabilità processuale del creditore, occorreva avere riguardo alla corrispondenza, o no, dell’iscrizione con l’ammontare del debito portato dal titolo esecutivo, e non con il valore dei beni gravati da ipoteca: in applicazione del principio generale della garanzia patrimoniale secondo cui il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni (art. 2740 cod. civ.);

– che la responsabilità aggravata poteva trovare causa, inoltre, nella resistenza temeraria del creditore all’istanza di riduzione dell’ipoteca;

– che, nella specie, tale responsabilità era ravvisabile per l’iscrizione ipotecaria per una somma maggiore del credito vantato, nonchè per il rifiuto di ridurre l’ipoteca, per il ritardo nella sua cancellazione e per la volontà di non accettare dalla società il pagamento del debito, motivato con la pretesa che questo fosse erogato da “un terzo di gradimento della banca”;

– che il danno conseguente non poteva essere liquidato, come richiesto, in via equitativa, se non all’esito di una consulenza tecnica contabile; mentre, dovevano essere rigettate le istanze istruttorie testimoniali, articolate su fatti generici o ininfluenti.

Formulata riserva di ricorso per cassazione, veniva quindi espletata una consulenza tecnica d’ufficio, e, dopo l’interruzione del processo, per l’estinzione della banca a seguito di successive fusioni e altresì per il fallimento della Magazzini D’Amico s.n.c., e la successiva riassunzione, la Corte d’appello di L’Aquila con sentenza definitiva 22 febbraio 2006 condannava l’istituto di credito al risarcimento del danno, liquidato nella somma di Euro 970.705,00, di cui 4/5 in favore del fallimento e la restante frazione in favore della signora T.M.; oltre la rivalutazione monetaria e gli interessi legali.

Motivava:

che, per effetto della mancata impugnazione della sentenza non definitiva, era passato in giudicato l’accertamento della responsabilità aggravata, ex art. 96 c.p.c., e dell’esistenza di un danno cagionato ai debitori;

che, ferma l’insussistenza di un illecito aquiliano ex art. 2043 cod. civ. per l’iscrizione di ipoteca giudiziale su tutti i beni degli obbligati – legittima ai sensi degli artt. 2740 e 2828 cod. civile – era però configurabile la colpa della banca per la resistenza temeraria in giudizio;

che, in ordine al quantum debeatur, doveva essere liquidato il solo danno emergente, per la maggiore onerosità degli interessi passivi sul mutuo di 700 milioni erogato da altro istituto di credito, causalmente imputabile alla mancata cancellazione delle ipoteche, come da stima del consulente tecnico d’ufficio; mentre, era inaccoglibile la domanda di risarcimento del lucro cessante, in misura pari al valore dell’azienda, non essendo dimostrato il nesso eziologico tra la mancata riduzione dell’ipoteca iscritta e il successivo fallimento della società.

Avverso entrambe le sentenze, non notificate, la Banca Intesa s.p.a.

proponeva ricorso per cassazione, articolato in otto motivi e notificato il 10 agosto 2006.

Deduceva:

1) l’error in procedendo nell’affermazione, contenuta nella sentenza definitiva, del passaggio in giudicato della precedente sentenza non definitiva;

2) la violazione dell’art. 2043 cod. civ. e art. 96 cod. proc. civ. nell’affermazione della temerarietà della resistenza ad una domanda di riduzione delle ipoteche che non era stata, in realtà, mai proposta;

3) la carenza di motivazione nell’accertamento del requisito soggettivo del dolo o colpa grave;

4) il difetto di motivazione in ordine all’esistenza del danno imputabile all’eccesso di iscrizione ipotecaria;

5) la violazione dell’art. 96 c.p.c. e art. 278 c.p.c., comma 1, e la conseguente nullità della sentenza non definitiva e del giudizio derivatone, per l’inammissibile scissione del processo nelle due fasi relative all’an e al quantum, senza istanza di parte;

6) la violazione degli artt. 278 e 323 c.p.c. in relazione alla portata vincolante della sentenza non definitiva sull’an rispetto a quella definitiva sul quantum);

7) la carenza di motivazione in ordine all’accertamento del danno riconducibile all’eccesso di iscrizione ipotecaria;

8) la carenza di motivazione della quantificazione del danno operata con sentenza definitiva.

Resistevano con distinti controricorsi la curatela del fallimento Magazzini D’Amico s.n.c. e la signora T.M..

Quest’ultima proponeva, altresì, ricorso incidentale, articolato in tre motivi, con cui deduceva:

1) la violazione dell’art. 96 c.p.c., comma 2, nell’escludere la responsabilità aggravata per l’eccessivo importo dell’ipoteca iscritta, benchè il caso in esame fosse assimilabile alla fattispecie di inesistenza del credito vantato, espressamente prevista dal capoverso della norma;

2) la violazione dell’art. 96 cod. proc. civ. in ragione dell’omessa liquidazione del lucro cessante;

3) la carenza di motivazione nella mancata liquidazione del danno da lucro cessante.

Al ricorso incidentale resisteva con controricorso la Banca Intesa s.p.a..

Tutte le parti depositavano memorie ex art. 378 c.p.c..

All’udienza del 5 maggio 2010 il Procuratore generale e i difensori precisavano le rispettive conclusioni come da verbale, in epigrafe riportate.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Dev’essere preliminarmente disposta la riunione del ricorso principale n. 23.499 R.G. 2006 e del ricorso incidentale n. 29.208 R.G. 2006, entrambi proposti avverso la medesima sentenza (art. 335 cod. proc. civ.).

Natura pregiudiziale, di rito, riveste il quinto motivo del ricorso principale con cui si deduce un error in procedendo, consistente nella violazione dell’art. 96 c.p.c. e art. 278 c.p.c., comma 1, suscettibile di inficiare di nullità la sentenza non definitiva ed i successivi atti processuali, per l’inammissibile scissione nelle due fasi relative all’an e al quantum, senza istanza di parte.

Il motivo è infondato.

La pronunzia di sentenza non definitiva sull’an debeatur in assenza dell’istanza di parte prescritta dall’art. 278 cod. proc. civ. non comporta la violazione di principi di ordine pubblico, non incidendo sulla realizzazione delle finalità essenziali del processo: le quali non sono compromesse dalla scissione, sia pure irregolarmente disposta (Cass., sez. 2, 29 luglio 2004, n. 14.402).

Fermo tali principio generale, si osserva inoltre come la parte non abbia neppure allegato un concreto pregiudizio al proprio diritto di difesa discendente dal frazionamento del processo: come se, in ipotesi, la liquidazione del danno fosse avvenuta con la sentenza definitiva in base a prove tardivamente prodotte rispetto alla prima rimessione al collegio, che imponeva comunque la previa formulazione delle conclusioni di merito ed istruttorie, quand’anche la causa fosse stata immediatamente rimessa in decisione separata su una questione pregiudiziale (art. 187 c.p.c., commi 2 e 3, artt. 189 e 281 bis).

Al contrario, vertendosi in una fattispecie caratterizzata dal potere officioso del giudice di liquidare il danno (art. 96 c.p.c.), la ritenuta inammissibilità dei mezzi istruttori dedotti dalla parte, oltre a non aver pregiudicato, com’è ovvio, in alcun modo la posizione della banca, nessuna influenza ha avuto sulla liquidazione finale del danno, operata per legittima scelta discrezionale del giudice sulla base di una consulenza tecnica disposta d’ufficio, anzichè, come pure possibile, con mero criterio equitativo.

Con il primo motivo, la Banca Intesa deduce l’erronea attribuzione dell’efficacia del giudicato alla sentenza non definitiva resa il 17 agosto 1994.

Il motivo è fondato.

Effettivamente la corte territoriale ha affermato testualmente che “la mancata impugnazione della sentenza definitiva implicava il passaggio in giudicato della parte di essa relativa alla ritenuta responsabilità ex art. 96 cod. proc. civ. della banca, nonchè all’avvenuta prova dell’esistenza di danni in capo agli appellanti”.

Si tratta di statuizione erronea in linea di principio, stante la formulazione di tempestiva riserva di ricorso per cassazione espressa in occasione della prima udienza successiva alla rimessione della causa sul ruolo; come questa Corte può verificare, quale giudice del fatto, in tema di error in procedendo.

Occorre peraltro rilevare che all’inesattezza formale nessuna conseguenza pratica sfavorevole alla banca è, in concreto, derivata, dato che in nessun caso la sentenza definitiva avrebbe potuto discostarsi dall’accertamento pregresso in punto an debeatur, rimettendone in discussione i presupposti in fatto e diritto.

Con il secondo motivo si censura la violazione di legge nella ritenuta temerarietà della resistenza ad una domanda di riduzione delle ipoteche, in realtà, mai proposta.

Il motivo è infondato.

In realtà, come si legge nella narratio della sentenza non definitiva 17 agosto 1994, gli originari attori in opposizione ex art. 645 cod. proc. civ. avevano proposto ricorso, in data 4 giugno 1984, per la riduzione delle ipoteche (oltre che per la revoca, o in subordine, sospensione della provvisoria esecuzione).

Con il terzo motivo si denunzia la carenza di motivazione nell’accertamento del requisito soggettivo del dolo o colpa grave.

La censura è fondata.

La responsabilità aggravata trova il suo fondamento nell’art. 96 c.p.c., che delinea diverse ipotesi integranti il particolare tipo di illecito definito processuale. Si tratta di una disciplina speciale, esaustiva, che preclude l’applicabilità diretta della norma generale di cui all’art. 2043 c.c., oltre che delle regole ordinarie in tema di competenza per la cognizione: devoluta in via esclusiva, funzionale, sia nell’an che nel quantum, al giudice cui spetta la decisione della causa di merito (Cass. 6 maggio 2010, n. 10.960;

Cass., sez. 1^, 23 marzo 2004, n. 5734; Cass., sez. 3, 24 maggio 2003, n. 8239).

Presupposti indefettibili dell’accertamento positivo sono la soccombenza totale nell’azione o nella resistenza in giudizio (Cass., sez. 3, 6 giugno 2003 n. 9060; Cass., sez. 3, 7 agosto 2002 n. 11917), la produzione di un pregiudizio alla controparte, come effetto diretto ed immediato, e la sussistenza dell’elemento psicologico (a differenza che per la condanna alle spese ex art. 91 cod. proc. civ.), diversificato nelle ipotesi previste nei due commi:

dolo o colpa grave nel giudizio di cognizione, colpa lieve nei processi esecutivi e cautelari all’esito dell’accertamento dell’inesistenza del diritto vantato.

Ciò premesso, va subito esclusa l’applicabilità dell’art. 96 cod. proc. civ., comma 2 per carenza dell’accertamento negativo del diritto di credito azionato in sede monitoria dalla banca: non essendo, al riguardo, rilevante la riduzione, in sede di opposizione ex art. 645 c.p.c., della somma portata dal decreto ingiuntivo, per l’effetto revocato e sostituito con sentenza di condanna.

In ordine alla previsione di cui all’art. 96 cod. proc. civ., comma 1 va preliminarmente precisato che essa non riguarda esclusivamente il processo di cognizione, bensì ha natura generale; ricomprendendo quindi anche illeciti processuali maturati all’interno di processi esecutivi o cautelari, fuori dell’ipotesi speciale di inesistenza dei diritto sopra esaminata (Cass., sez. 1^, 15 settembre 2000, n. 12.177; Cass., sez. 2^, 6 marzo 1989, n. 1219). Tuttavia, l’accessorietà propria della domanda di danni importa che il soggetto di cui si predica la responsabilità abbia agito, o resistito, con dolo o colpa grave in una controversia concernente proprio tali procedimenti: cosa diversa, quindi, dalla domanda di merito volta alla condanna al pagamento di un’obbligazione insoddisfatta, per la quale il problema si porrebbe solo in dipendenza di un’ipotetica soccombenza totale (come visto, nella specie, insussistente).

La responsabilità in oggetto sarebbe quindi configurabile in caso di resistenza temeraria alla domanda di riduzione dell’ipoteca, fondata sull’eccedenza originaria della garanzia rispetto al credito; o anche sopravvenuta (cd. riduzione impropria): come, ad esempio, se l’iscrizione fosse parzialmente nulla per liquidazione del credito in misura inferiore a quella ivi indicata, o ancora a seguito di pagamento parziale, per almeno un quinto, del debito originario (art. 2873 c.c., comma 2).

Fuori di tale ipotesi, non incorre in responsabilità aquiliana il creditore che iscriva ipoteca su beni il cui valore complessivo ecceda, perfino di gran lunga, l’importo del credito garantito (Cass., sez. 3, 24 luglio 2007, n. 16.308); analogamente a quanto accade per il processo esecutivo, in caso di eccessività dell’espropriazione nel rapporto tra beni pignorati e credito portato dal titolo esecutivo (Cass., sez. 3, 22 febbraio 2006, n. 3952).

Dal sistema della legge, e in particolare dalla stessa nozione di garanzia patrimoniale (art. 2740 cod. civ.), si evince infatti la facoltà del creditore di determinare unilateralmente la somma precisa del credito ancora illiquido, come pure i beni sui quali iscrivere ipoteca (o eseguire il pignoramento): salva la reazione del debitore, volta ad ottenere la riduzione dell’oggetto se la somma determinata dal creditore nell’iscrizione ecceda di un quinto quella che l’autorità giudiziaria dichiara dovuta, o se il valore complessivo del bene superi di terzo il credito garantito e limitatamente all’eccedenza (cd. riduzione propria, detta anche, nel secondo caso, restrizione: artt. 2872, 2874 e 2876 cod. civ.).

Ne consegue che il creditore che abbia iscritto ipoteca per una somma esorbitante o su beni eccedenti l’importo del credito vantato non può essere chiamato a risponderne a titolo di responsabilità aggravata se non abbia resistito alla domanda di riduzione dell’ipoteca, con dolo o colpa grave (Cass., sez. 3, 7 maggio 2007, n. 10.299).

Ha quindi errato la corte territoriale nell’ancorare automaticamente il giudizio di responsabilità alla iscrizione di ipoteca per una somma maggiore rispetto al credito successivamente liquidato, senza un adeguato accertamento del requisito soggettivo nel resistere poi all’azione di riduzione; pur dopo averla correttamente esclusa per l’originario eccesso di iscrizione ipotecaria sui beni del debitore, che, di per sè solo, non è contra jus, in quanto conforme al principio della universalità della garanzia patrimoniale (art. 2740 cod. civ.).

Inoltre, si osserva come in sentenza vi sia una costante promiscuità terminologica tra riduzione e cancellazione (il cui presupposto è invece il soddisfacimento totale del credito), cosicchè non è possibile sceverare gli esatti presupposti oggettivi posti a base, in concreto, della pronuncia.

In ordine all’ulteriore addebito di responsabilità aggravata, riguardante il rifiuto della banca di ricevere da un terzo il pagamento del debito e di aver ritardato, per l’effetto, la cancellazione dell’ipoteca, va premesso che, ai sensi dell’art. 1180 c.c., l’obbligazione può essere adempiuta da un terzo anche contro la volontà del creditore, se questi non ha interesse che il debitore esegua personalmente la prestazione (eventualità, com’è ovvio, da escludere in tema di obbligazione pecuniaria, per sua natura perfettamente fungibile) e che l’illegittimo rifiuto del creditore di cooperare all’adempimento potrebbe comunque essere superato con offerta reale e liberazione del debitore (artt. 1209 e 1210 cod. civ.).

Nella specie, peraltro, si rileva come la ragione implicitamente sottesa al comportamento della banca – e cioè il rischio di esposizione a successiva azione revocatoria, reso plausibile dall’insolvenza provvisoria della società debitrice , assoggettata ad amministrazione controllata (e quindi incapace di eseguire pagamenti diretti) e nel contempo esposta all’alea del fallimento proprio e, in estensione, dei soci illimitatamente responsabili – non potesse ritenersi, in astratto, arbitraria e tanto meno caratterizzata da temerarietà.

Pertanto, non è dato cogliere nell’iter argomentativo seguito dalla Corte d’appello di l’Aquila il fondamento del requisito soggettivo richiesto dall’art. 96 c.p.c..

La sentenza dev’essere quindi cassata in relazione ai motivi accolti – assorbite le residue censure – con rinvio alla Corte d’appello di l’Aquila, in diversa composizione, per un nuovo giudizio.

Passando ora alla disamina del ricorso incidentale, si osserva che con il primo motivo la signora T. deduce la violazione dell’art. 96 c.p.c., comma 2, nell’escludere la responsabilità aggravata per l’eccessivo importo dell’ipoteca iscritta.

Il motivo è infondato.

Come già enunciato, nella disamina del terzo motivo del ricorso principale, l’art. 96 cod. proc. civ. nei suoi due commi prevede fattispecie distinte caratterizzate dalla graduazione dell’elemento soggettivo. Il comma 1 esige infatti il dolo o la colpa grave nell’azione o nella resistenza in giudizio; laddove il secondo, concernente le azioni esecutive e cautelari, la trascrizione della domanda giudiziaria o, appunto, l’ipotesi pertinente al caso in esame di iscrizione di ipoteca giudiziale, richiede unicamente la colpa lieve (testualmente: “la normale prudenza”).

Il maggior rigore nella configurazione della responsabilità aggravata prevista nel comma 2 si giustifica alla luce della gravità degli effetti ricollegabili ad iniziative che incidono direttamente sul patrimonio del debitore; o mediante escussione, o mediante vincoli che ne pregiudicano fortemente la libera circolazione. E’ quindi comprensibile che i comportamenti ivi tipizzati – attuati unilateralmente, sulla base di un titolo non ancora definitivo, o addirittura senza titolo – siano apprezzati con maggiore severità rispetto alla temerarietà in un giudizio di cognizione, caratterizzato dall’iter più articolato e da maggiori garanzie, nel rispetto del contraddittorio.

Ma, proprio il più qualificato livello di diligenza richiesto al creditore da conto del presupposto oggettivo selettivo cui è ancorata la responsabilità processuale, e cioè l’inesistenza stessa del credito: cui quindi non può essere assimilata la ben diversa evenienza del divario tra il credito allegato in sede di iscrizione ipotecaria (o di trascrizione del pignoramento, o di richiesta di misura cautelare) e quello, poi, giudizialmente accertato in misura, certo, inferiore, ma pur sempre effettiva.

Non può quindi essere condivisa, in sede dogmatica, la prospettata assimilazione, sic et simpliciter, delle predette ipotesi ai fini della comune sussunzione nel disposto dell’art. 96 c.p.c., comma 2.

Non per questo viene a mancare di sanzione, ai sensi della norma in esame, il comportamento scorretto del creditore che persista nel sacrificare in modo sproporzionato il patrimonio del proprio debitore. E’ stata già richiamata, peraltro, la necessità, in questo caso, del requisito qualificato del dolo o colpa grave prescritto al comma 1: dato che la specialità della norma di cui al capoverso non esclude per gli atti ivi elencati l’applicabilità della previsione generale, fuori dell’ipotesi tipizzata dalla radicale inesistenza del diritto (Cass., sez. 3, 3 settembre 2007, n. 18.533). Ciò che elide, in ultima analisi, il dubbio di illegittimità costituzionale sollevato dalla ricorrente.

Con il secondo ed il terzo motivo, da esaminare congiuntamente per affinità di contenuto, la ricorrente incidentale censura la violazione dell’art. 96 cod. proc. civ. e la carenza di motivazione nella mancata liquidazione del danno da lucro cessante.

Il motivo è infondato.

Premesso che la corte territoriale non ha escluso in via di principio la risarcibilità del lucro cessante, bensì lo ha ritenuto non provato in concreto, si osserva come la facoltà concessa dalla norma di liquidare d’ufficio il danno non trasforma quest’ultimo in una pena pecuniaria; nè, tanto meno, in un danno punitivo, disancorato da qualsiasi esigenza probatoria.

Fuori dei casi, infatti, di parametri legali predeterminati, il risarcimento ha sempre natura riparatoria di un pregiudizio effettivamente sofferto, e non sanzionatoria o afflittiva.

La liquidazione d’ufficio può essere, quindi – e normalmente è – equitativa, data la difficoltà di provare l’esatto ammontare del danno; ma ciò non è altro che l’applicazione di un criterio generale (artt. 1226 e 2056 cod. civ.) e pertanto non comporta alcuna deroga all’onere di allegazione degli elementi di fatto idonei a dimostrarne l’effettività (Cass., sez. unite, 20 aprile 2004 n. 7538). Interpretazione questa, che riceve, conforto, a contrario, dalla recente novellazione della norma, mediante l’inserimento del comma 3 ad opera della L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 45, comma 12:

che, fermi i presupposti oggettivi e soggettivi sopra esaminati, ha invece introdotto una vera e propria pena pecuniaria, indipendente sia dalla domanda di parte (richiesta, invece, nelle originarie fattispecie, per giurisprudenza costante), sia dalla prova di un danno riconducibile alla condotta processuale dell’avversario.

PQM

Riunisce i ricorsi;

accoglie il primo ed il terzo motivo di ricorso, rigetta il secondo e quinto, assorbiti gli altri, e rigetta il ricorso incidentale;

cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte e rinvia la causa per un nuovo giudizio alla Corte d’appello di l’Aquila, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 5 maggio 2010.

Depositato in Cancelleria il 30 luglio 2010

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