Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17893 del 31/08/2011

Cassazione civile sez. II, 31/08/2011, (ud. 22/06/2011, dep. 31/08/2011), n.17893

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ELEFANTE Antonio – Presidente –

Dott. PICCIALLI Luigi – rel. Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. MATERA Lina – Consigliere –

Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

IMPRESA FABBIAN DI FABBIAN VITTORIO & C SAS P. IVA (OMISSIS) in

persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA F CONFALONIERI 5, presso lo studio

dell’avvocato MANZI ANDREA, rappresentato e difeso dall’avvocato

MAZZETTO GIARCARLO;

– ricorrente –

contro

CEV CONSORZIO EDILI VENETI SCARL;

– intimato –

sul ricorso 28031-2005 proposto da:

CEV – CONSORZIO EDILI VENETI SCARL in persona del legale

rappresentante pro tempore P.IVA (OMISSIS), elettivamente

domiciliato in ROMA, LARGO DELLA GANCIA 5, presso lo studio

dell’avvocato MIELE RENATO, rappresentato e difeso dall’avvocato

MARTELLATO LUIGINO MARIA;

– controricorrente ricorrente incidentale –

contro

IMP FABBIAN DI FABBIAN VITTORIO & C SAS in persona del

legale

rappresentante pro tempore;

– intimati –

avverso la sentenza n. 1301/2004 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA,

depositata il 04/08/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

22/06/2011 dal Consigliere Dott. LUIGI PICCIALLI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GOLIA Aurelio che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto notificato il 28.5.93 la società Impresa Fabbian di Fabbian Vittorio & C.s.a.s citò al giudizio del Tribunale di Venezia il Consorzio Edili Veneti C.E.V. soc. coop. a r.l., di cui era associata, al fine di sentirlo condannare al pagamento della somma di L. 17.030.000, oltre accessoria saldo del corrispettivo per l’esecuzione di opere relative al completamento di un centro sportivo in (OMISSIS), nell’ambito di lavori assunti in appalto dal CEV, quale capogruppo di un’associazione temporanea di imprese.

Costituitosi quest’ultimo, eccepì di aver trattenuto la somma pretesa dall’attrice, in quanto corrispondente ad una nota d’addebito per lavori, relativi al quarto stato d’avanzamento, non eseguiti o male eseguiti, e propose domanda riconvenzionale per la condanna dell’attrice al rimborso dei costi necessari al completamento ed all’eliminazione dei relativi vizi, oltre ad essere manlevato dalle eventuali pretese del Comune di (OMISSIS), nonchè, relativamente ad alcuni altri cantieri alla medesima impresa affidatici risarcimento dei danni conseguenti alla negligente esecuzione.

All’esito di istruttoria documentale e orale, con sentenza del 13.5- 1.6.00 l’adito tribunale rigettò le reciproche domande, compensando le spese.

Proposto appello dall’Impresa Fabbian, resistito dal Consorzio, con proposizione di appello incidentale, la Corte di Venezia, con sentenza del 21.4-4.8.04, re spingeva i reciproci gravami, con integrale compensazione delle spese, ritenendo:

a) fondata l’eccezione di cui all’art. 1460 c.c. sollevata dal consorzio, essendo risultato, dalle relazioni e dalla testimonianza del direttore dei lavori, che l’impresa aveva lasciato inevase le prescrizioni impartitele in corso di opera – donde l’infondatezza dell’eccezione tardività della denunzia – e non ottemperato all’onere probatorio di aver correttamente adempiuto la propria prestazione, sicchè giustificata era la nota d’addebito, per i lavori fatti eseguire da altre imprese, con conseguente irrilevanza, ai fini della dimostrazione dell’adempimento, dell’accettazione da parte del Comune committente, in quanto successiva a detti interventi;

b) inammissibile la pretesa risarcitoria, per danni emergenti, proposta con l’appello incidentale, integrando una domanda nuova rispetto a quella formulata con la riconvenzionale in primo grado, relativa a lucro cessante e danni “all’immagine”. Avverso la suddetta sentenza l’Impresa Fabbian ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi illustrati con successiva memoria.

Ha resistito il C.E.V. con controricorso, contenente ricorso incidentale su unico motivo, e successiva memoria illsutrativa.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi ai sensi dell’art. 335 c.p.c.. Con il primo motivo del ricorso principale vengono dedotte violazione e falsa applicazione degli artt. 1218, 1243, 1460, 2699 cod. civ. e art. 112 c.p.c., nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punto decisivo.

Si lamenta, anzitutto ed essenzialmente, la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunziato, sul rilievo che il consorzio convenuto non avrebbe mai proposto, neppure implicitamente, come sarebbe desumibile dal contenuto dei suoi atti difensivi) male interpretato dai giudici di appello, l’exceptio inadimpleli conlractus di cui all’art. 1460 c.c., essendosi limitata a chiedere la compensazione tra il credito azionato dall’impresa ed un proprio assunto controcredito risarcitorio, a garanzia del quale avrebbe trattenuto la somma dovuta a saldo all’attrice; peraltro, mancando la contemporaneità della debenza delle reciproche prestazioni, l’eccezione ravvisata dalla corte territoriale neppure sarebbe stata proponibile.

Sotto diverso profilo, si lamenta erronea ed insufficiente valutazione delle risultanze processuali, sia documentali (relazione di accompagnamento del conto finale), sia testimoniali (in particolare, deposizioni del sindaco e di un ragioniere del Comune committente), nel ritenere che vi fosse stato un anticipato rilascio del cantiere da parte dell’impresa e che i lavori non fossero stati completati a regola d’arte.

Si censura, infine, la motivazione anche in punto di individuazione dell’importo della somma trattenuta, per l’equivocità del riferimento ai lavori, concettualmente diversivi “ripristino” e “completamento”.

Il primo profilo di censura H infondato, risultando, dal contenuto della comparsa di costituzione e risposta (consentito in questa sede dalla natura processuale della doglianza), che la convenuta dedusse di avere “a più riprese … contestato l’esistenza di vizi, ritardi e esecuzioni a regola d’arte.”(v. pag. 2 u.p.), successivamente specificati richiamando sollecitazioni, ordini di servizio e diffide del direttore dei lavori, precisando poi di avere operato una “detrazione contabile sul quarto stato d’avanzamento, per l’esecuzione o il ripristino delle opere non effettuate o mal eseguite”(pagg. 5, u.p., 6 p.p.), ” legittimamente addebitandoli all’madempiente, salvo rivalersi su essa per i maggiori oneri sopportando anche in via riconvenzionale” (pag. 7), premesse sulle quali concluse perchè il “Tribunale .. accertati e dichiarati i vizi e le difformità … e ritenuta la legittimità dell’addebito all’attrice …” ne rigettasse la domanda ed “in via riconvenzionale …” la condannasse “al pagamento …del costo necessario per il completamento e l’eliminazione delle difformità e vizi …”, oltre che, “in via ancora riconvenzionale …” al risarcimento dei danni da mancato guadagno e all’immagine”. Risulta chiaro, dunque, dal tenore letterale e complessivo di tali posizioni, come la convenuta, pur senza espressamente citare l’art. 1460 c.c., abbia anzitutto chiesto accertarsi la legittimità del proprio comportamento, con il quale ebbe a trattenere quella parte dei pagamenti corrispondenti all’importo delle opere male o non eseguite, così sostanzialmente esercitando queir eccezionale facoltà di autotutela che il principio “inadempienti non est adimplendum”, codificato dalla suddetta disposizione, consente alla parte adempiente, a fronte dell’inadempimento della controparte, autorizzandola a sospendere le proprie prestazioni.

Essendo stata tale eccezione, che per costante giurisprudenza non richiede l’impiego di formule sacramentali, tenuta ben distinta dalle concorrenti pretese di risarcimento avanzate in via riconvenzionale, priva di fondamento si evidenzia la tesi, secondo cui la convenuta si sarebbe limitata a chiedere la compensazione tra il credito contrattuale della controparte e quello risarcitorio proprio.

Nè coglie nel segno l’ulteriore rilievo, secondo cui l’eccezione ex art. 1460 c.c. sarebbe stata comunque non opponibile, a fronte di un inadempimento già verificatosi, e non in fieri, considerato che la convenuta chiaramente dedusse di avere trattenuto gli importi solutori correlati ai vizi ed alle carenze esecutive in questione nell’attesaci velatasi poi vana, che l’appaltatrìce vi ponesse rimedio, ottemperando alle diffide del direttore dei lavori. Il secondo profilo di censura si articola in una serie di doglianze attinenti all’interpretazione delle risultanze processuali, che senza evidenziare carenze o vizi logici testualmente emergenti dalla motivazione della sentenza impugnataci risolve nel palese tentativo, inammissibile nella presente sede di legittimità, nella quale il modulo argomentativo adottato dal giudice di merito va esaminato nella sua intrinseca tenuta logico – giuridica e non anche raffrontato con quello proposto dalle parti, di accreditare una diversa ricostruzione della vicenda contrattuale, a fronte di quella esaurientemente operata, dalla corte territoriale, sulla scorta delle emergenze documentali e testimoniali esposte. D’altra parte i giudici di appello hanno anche correttamente evidenziato come, in un contesto nel quale era controversa l’esatta esecuzione delle opere oggetto dell’appalto, i consolidati principi in ordine al riparto dell’onere probatorio comportassero che l’appaltatrice fosse tenuta a provare il proprio esatto adempimento, e non invece la committente a provare i vizi e le carenze a suo tempo contestate dalla direzione dei lavori;

sicchè le argomentazioni esposte in ricorso, secondo cui la prova di tali inadempienze sarebbe stata insufficiente, risultano sostanzialamnete irrilevanti, anche a prescindere dalla, pur dirimente e logicamente corretta, affermazione, non oggetto di specifica censura esposta dai giudici di merito, secondo cui dall’avvenuta accettazione finale dell’opera da parte del Comune non avrebbero potuto trarsi elementi di prova a favore dell’adempimento dell’impresa, trattando di circostanza posteriore agli interventi correttivi da ultimo realizzati a cura del CEV, vale a dire dalla convenuta, come emerso dalla testimonianza del direttore dei lavori.

Irrilevante è infine, agli effetti della legittimità ex art. 1460 c.c. del rifiuto di pagamento opposto dalla committente, il terzo profilo di doglianza, secondo cui non sarebbero state esattamente individuate nel loro rispettivo ammontare le voci di spesa, sostenute dalla committente per completare le opere non ultimate e porre rimedio a quelle non correttamente eseguite, tenuto conto che le stesse comunque afferivano ad inadempienze ascritte alla appaltatrice, che pur essendo tenuta a provare il proprio completo ed esatto adempimento, non aveva ottemperato al relativo onere.

Con il secondo motivo del ricorso principale vengono, in subordine, dedotte violazione degli artt. 1218, 1460 e 2697 c.c., omessa insufficiente ed erronea interpretazione su un punto decisivo della lite, perchè, anche nell’ipotesi di avvenuta proposizione dell’eccezione di cui all’art. 1460 cit., la corte di merito avrebbe confuso il rapporto intercorso tra TATI, costituita dal consorzio CEV e la società Ceis, e il Comune di Fiesso d’Artico, con quello tra il consorzio e l’associata. Tale confusione avrebbe comportato la mancata considerazione che, secondo il titolo regolante il secondo rapporto, costituito dal regolamento del consorzio, eventuali violazioni relative alla corretta esecuzione dell’opera avrebbero dovuto essere oggetto di apposita diffida scritta alla consorziata da parte di una commissione tecnica istituita dal consiglio di amministrazione del consorzio medesimo, il che nella specie non sarebbe avvenuto, sicchè essendo stato quest’ultimo integralmente pagato dal Comune di Fiesso, non avrebbe potuto, a sua volta, esimersi dal saldare il corrispettivo dovuto all’associata società esecutrice delle opere.

La censura è inammissibile, sia perchè nuova (nè in sentenza, nè nella narrativa del ricorso stesso, si riferisce dell’eventuale richiamo da parte dell’attrice al suddetto regolamento ed alle relative modalità di contestazione delle inadempienze), sia per difetto di autosufficienza, non essendo riportatg nel mezzo d’impugnazione le specifiche disposizioni consortili che sarebbero state disattese.

Per il resto il mezzo d’impugnazione, ponendo in discussione l’attendibilità della testimonianze resa dal direttore dei lavori, circa il contenuto delle diffide e la loro corrispondenza agli “ordini di servizio” inviati al CEV e non anche alla impresa Fabbian, si risolve nella proposizione di palesi censure di merito, peraltro irrilevanti, posto che comunque risultano inidonee a superare il nucleo essenziale dell’apparato argomentativo dell’impugnata decisione, secondo cui sarebbe stato onere della deducente attrice, a fronte dell’eccezione ex art. 1460 c.c. oppostale, provare il proprio completo ed esatto adempimento. Ma tale prova non poteva desumersi dalla sola circostanza che il Comune, committente a monte, avesse da ultimo accettato le opere consegnate dal CEV, non essendo stata dimostratala anzi esclusa dall’esito della prova testimoniale, l’identità tra le opere oggetto di tale consegna finale e quelle in concreto eseguite dall’impresa consorziata affidataria. Il ricorso principale va, conclusivamente, respinto.

Con l’unico motivo del ricorso incidentale si lamenta che, in violazione dell’art. 112 c.p.c. e art. 13262 c.c., travisando l’effettivo contenuto della domanda riconvenzionale, la corte di merito abbia dichiarato inammissibile, perchè nuova, la richiesta risarcitoria per danno emergente formulata con l’appello incidentale, senza tener conto che la stessa fosse stata già proposta anche in primo grado.

La censura, di chiara natura processuale e come tale comportante diretto esame degli atti delle fasi di merito, è infondata.

Dal contenuto della comparsa di costituzione e rispostala in precedenza riportato (esaminando il primo motivo del ricorso principale) nei passi essenziali e relative conclusioni si rileva che la convenuta chiese, in via riconvenzionale, oltre al rimborso delle spese necessarie per il completamento e l’eliminazione delle difformità e vizi nel cantiere di Fiesso d’Artico, anche il risarcimento dei danno da mancato guadagno ed all’immagine patiti dalla negligente attività professionale, sia per l’appalto in Fiesso d’Artico, sia in relazione ad altri cantieri (Università di Padova e Comune di Campolongo Maggiore), riservandosi prova e quantificazione in corso di causa. Tali conclusioni furono confermate testualmente in quelle finali, riportate nell’epigrafe della sentenza di primo grado, senza alcun particolare accenno a richieste per danno emergente eventualmente specificate in corso di causa, che solo con l’appello incidentale furono sviluppate.

Pertanto, considerato che le sole specifiche voci di danno emergente, espressamente menzionate nella iniziale domanda riconvenzionale, attenevano alle spese affrontate per il completamento delle opere e l’eliminazione dei relativi vizi nel cantiere di Fiesso d’Artico, per le quali tuttavia la stessa convenuta aveva dedotto di essersi, in via di autotutela ex art. 1460 c.c., già rivalsa trattenendo parte delle spettanze che sarebbero maturate con l’ultimo stato di avanzamento, mentre ogni residua pretesa risarcitoria era stata correlatala per quelle inadempienze, sia per altre attinenti ad opere altrove eseguite dall’attrice, ai soli danni da lucro cessante ed all’immagine imprenditoriale, correttamente ex art. 345 c.p.c. la corte di merito ha ritenuto inammissibili, perchè nuove, le richieste risarcitorie connesse ad assunti e sborsi, relati vi ai cantieri diversi da quello sopra indicato, che non erano stati oggetto di specifica deduzione nelle conclusioni, iniziali e finali, di primo grado. Respinto pertanto anche il ricorso incidentale, le spese del presente giudizio vanno, infine, interamente compensate, in considerazione della reciproca soccombenza.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsici rigetta entrambi e dichiara interamente compensate le spese del giudizio.

Così deciso in Roma, il 22 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 31 agosto 2011

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