Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17887 del 31/08/2011

Cassazione civile sez. III, 31/08/2011, (ud. 13/07/2011, dep. 31/08/2011), n.17887

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PREDEN Roberto – Presidente –

Dott. CARLEO Giovanni – Consigliere –

Dott. VIVALDI Roberta – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

SICILCASSA S.P.A. IN LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA (OMISSIS)

in persona dei Commissari Liquidatori Dott. F.S. e

Prof. Avv. L.M., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

DELL’ALPINISMO 10, presso lo studio dell’avvocato GUACCERO ANDREA,

che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato GALLO FRANCESCO

PAOLO giusto mandato in atti;

– ricorrente –

contro

A.I.G.I. ANONIMA INDUSTRIALE GESTIONE IMPRESE S.P.A. in persona del

legale rappresentante pro tempore Sig. C.F.,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE GIUSEPPE MAZZINI 6, presso

lo studio dell’avvocato LIO SERGIO, rappresentata e difesa

dall’avvocato DI TRAPANI FRANCESCO PAOLO giusto mandato in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 6588/2008 del TRIBUNALE di PALERMO, depositata

il 09/12/2008 R.G.N. 6318/2003;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

13/07/2011 dal Consigliere Dott. GIUSEPPINA LUCIANA BARRECA;

udito l’Avvocato GUACCERO ANDREA;

adito l’Avvocato LIO SERGIO per delega;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

IANNELLI Domenico che ha concluso con l’inammissibilità del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Sicilcassa S.p.A. in liquidazione coatta amministrativa propone ricorso straordinario per cassazione avverso la sentenza del Tribunale di Palermo, con la quale è stata accolta l’opposizione all’esecuzione proposta da A.I.G.I. – Anonima Industriale Gestione Imprese S.p.A., debitrice esecutata nel procedimento esecutivo immobiliare intrapreso dalla Sicilcassa con l’atto di pignoramento del 4 giugno 1999, basato sull’atto di “costituzione di ipoteca volontaria” ai rogiti del notaio R. di Palermo, datato 26 novembre 1987. Il Tribunale di Palermo ha ritenuto che tale atto non costituisca titolo esecutivo ed ha dichiarato null’atto di pignoramento ed improcedibile l’azione esecutiva individuale intrapresa dalla Sicilcassa S.p.A. in l.c.a.; con condanna di quest’ultima al pagamento delle spese di giudizio.

Il ricorso per cassazione è affidato ad un unico, articolato motivo, concluso con la formulazione di tre quesiti di diritto ed illustrato da memoria ex art. 378 cod. proc. civ..

L’intimata A.I.G.I. S.p.A. si difende con controricorso. All’udienza l’avvocato della ricorrente ha presentato osservazioni per iscritto sulle conclusioni del pubblico ministero.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- Preliminarmente si deve escludere che il ricorso sia inammissibile per avere la ricorrente formulato, a fronte di un unico motivo, tre distinti quesiti di diritto. Non si tratta infatti di un quesito unico cd. multiplo (che renderebbe il ricorso inammissibile:

cfr., tra le altre, Cass. 29 febbraio 2008, n. 5471; 23 giugno 2008, n. 17064), bensì di distinti e plurimi quesiti di diritto corrispondenti alle diverse articolazioni di cui si compone l’unico motivo di ricorso, col quale, peraltro, viene denunciata la violazione di diverse norme di legge sia pure in riferimento all’unica fondamentale questione di diritto oggetto della presente decisione, concernente l’esistenza, nel caso concreto, di un titolo esecutivo, specificamente identificabi-le con l’atto pubblico posto a base dell’azione esecutiva. Va pertanto riaffermato il principio espresso da Cass. 9 giugno 2010, n. 13868, riportato nelle osservazioni presentate per iscritto all’udienza, nonchè quello espresso da Cass. S.U. 9 marzo 2009 n. 5624, per il quale “in caso di proposizione di motivi di ricorso per cassazione formalmente unici, ma in effetti articolati in profili autonomi e differenziati di violazioni di legge diverse, sostanziandosi tale prospettazione nella proposizione cumulativa di più motivi, affinchè non risulti elusa la “ratio” dell’art. 366 bis cod. proc. civ., deve ritenersi che tali motivi cumulativi debbano concludersi con la formulazione di tanti quesiti per quanti sono i profili fra loro autonomi e differenziati in realtà avanzati, con la conseguenza che, ove il quesito o i quesiti formulati rispecchino solo parzialmente le censure proposte, devono qualificarsi come ammissibili solo quelle che abbiano trovato idoneo riscontro nel quesito o nei quesiti prospettati, dovendo la decisione della Corte di cassazione essere limitata all’oggetto del quesito o dei quesiti idoneamente formulati, rispetto ai quali il motivo costituisce l’illustrazione” (cfr., tra le altre, anche Cass. S.U. 31 marzo 2009, n. 7770).

2.- Con motivo formalmente unico è denunciata violazione dell’art. 474 cod. proc. civ. in rapporto agli artt. 1362-1363 e 1950 cod. civ., nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia (in relazione all’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3 e 5).

Si criticano i passaggi argomentativi della sentenza impugnata con i quali è stato affermato:

a) l’atto in virtù del quale la Sicilcassa procede esecutivamente è un atto di costituzione di ipoteca volontaria concessa da tre diverse società in favore di Sicilcassa “a garanzia di un’obbligazione fideiussoria che la banca aveva promesso di prestare, a sua volta, per garantire un mutuo che l’AIGI avrebbe dovuto ottenere da un istituto bancario straniero”;

b) in tale atto “AIGI compare soltanto come terzo beneficiario” e soltanto le società terze datrici di ipoteca rendono la dichiarazione con la quale facultavano “ora per allora” alla Cassa Centrale di Risparmio V.E. per le Province Siciliane oggi Sicilcassa “ad avvalersi del presente atto come titolo esecutivo”, mentre analoga dichiarazione non era resa da AIGI;

c) nei confronti di quest’ultima l’atto pubblico potrebbe costituire titolo esecutivo “solo se, in seno ad esso, fosse contenuta l’espressa indicazione di un’obbligazione dell’AIGI stessa nei confronti di Sicilcassa per una somma di denaro ben precisa”;

d) non sussistono nel caso di specie i requisiti previsti dall’art. 474 cod. proc. civ., comma 2, n. 3, (nel testo vigente prima della sostituzione compiuta con l’art. 2, comma 3, lett. e), n. 1, del decreto legge n. 35 del 2005, convertito con modificazioni nella legge n. 80 del 2005) perchè: – dall’atto di costituzione di ipoteca si evince che l’AIGI aveva soltanto richiesto un finanziamento di lire cinque miliardi e che, in relazione a detto finanziamento, Sicilcassa “avrebbe dovuto “rilasciare a favore della Banca Eustera mutuante una fideiussione bancaria di durata e importo pari a quello della facilitazione concessa, assistita da garanzia ipotecaria”;

– quindi, alla data della stipula dell’atto “non era stato ancora concluso alcun contratto di finanziamento” nè individuato l’istituto bancario estero finanziatore; “conseguentemente non potevano essere determinati in quella sede l’importo complessivo della somma mutuata, quello delle singole rate solutorie e le relative scadenze, nonchè il saggio degli interessi applicati al rapporto, ossia gli elementi fondamentali dell’obbligazione”;

– in conclusione, “a fronte delle dichiarazioni contenute nella sua premessa, dall’atto in parola non emerge alcuna indicazione di un credito certo, liquido e esigibile che Sicilcassa possa vantare nei confronti dell’AIGI”.

3.- Secondo la ricorrente, il Tribunale avrebbe, in primo luogo, errato nell’interpretazione dell’atto di costituzione di ipoteca per notaio R., violando i canoni interpretativi degli artt. 1362 e 1363 cod. civ., poichè, risultando dall’atto sia gli elementi essenziali del finanziamento che AIGI, costituita in atto, dichiara di avere richiesto (importo e scadenza), sia gli elementi essenziali (corrispondenti ai predetti) della fideiussione che Sicilcassa avrebbe assunto verso il terzo beneficiario da nominare (banca estera finanziatrice), su mandato di AIGI, deriverebbe dal tenore letterale dell’atto “l’attualità dell’impegno fideiussorio di Sicilcassa”; e ciò anche in ragione del fatto che la dazione di ipoteca risulta prestata “a garanzia del rimborso di quanto comunque dovuto dalla A. I.G. I…” e che in atto si richiama la “richiesta fideiussione bancaria … apprestata nell’interesse di A.I.G.I. – Anonima industriale Gestione Imprese S.p.A. da parte della Cassa Centrale ….”; inoltre, dal tenore letterale dell’atto si ricaverebbe l’esistenza di un’obbligazione a carico di Sicilcassa verso AIGI “nascente dal mandato di quest’ultima ed integrante una specifica forma di finanziamento (credito di firma) concesso da Sicilcassa a favore di AIGI”, del quale l’atto pubblico riporterebbe “tutti gli elementi essenziali: importo, scadenza, tasso di interesse (“nella misura del 16%”; pag. 5 atto costitutivo di ipoteca, num. progr. 3 fase, di parte Sicilcassa nel giudizio davanti il Tribunale)”.

3.1.- La censura è infondata.

E’ vero che dal tenore letterale dell’atto pubblico risulta l’esistenza di un’obbligazione a carico di Sicilcassa verso AIGI, ma essa non trova la sua fonte nell’atto pubblico, che non è atto costitutivo di tale obbligazione, in quanto la (pre)esistenza di un’obbligazione siffatta è soltanto menzionata nella “premessa” dell’atto, ma non risulta assunta nella parte negoziale di esso. E ciò è tanto vero che la Cassa Centrale di Risparmio V.E. per le Province Siciliane (oggi Sicilcassa) nemmeno risulta essere costituita, per il tramite di proprio rappresentante, nell’atto pubblico, risultando essere questo non un contratto, ma una concessione di ipoteca mediante dichiarazione unilaterale ex art. 2821 cod. civ. (e, come si dirà, ex art. 2852 cod. civ., inciso 2,).

Ed ancora non risulta affatto che la comparizione di AIGI, che invece risulta costituita in atto, sia al fine di rendere una dichiarazione negoziale che comporti l’assunzione a suo carico ed in favore di Sicilcassa di obbligazioni di somme di denaro “contenute” (eventualmente anche solo riconosciute) nell’atto pubblico.

Piuttosto, l’obbligazione, solo menzionata nella premessa dell’atto come a carico di Sicilcassa ed a favore di AIGI, risulta riferibile ad un’operazione di finanziamento denominata nella prassi bancaria come “credito di firma” e che variamente si atteggia nei rapporti concreti. Pertanto, l’obbligazione della quale si da atto nella premessa dell’atto, non risulta affatto essere direttamente quella fideiussoria, costituita a mezzo di contratto (eventualmente a favore del terzo: banca estera) stipulato tra Sicilcassa ed AIGI, ma piuttosto -come correttamente ritenuto dal primo giudice- la (duplice) obbligazione, assunta da Sicilcassa nei confronti di AIGI:

a) di richiedere per conto (presumibilmente su mandato) di quest’ultima un finanziamento in valuta estera che sarebbe stato erogato da una banca estera mutuante direttamente ad AIGI ed, b) in collegamento, a rilasciare in favore della banca estera mutuante una fideiussione; con ciò avendo assunto Sicilcassa nei confronti di AIGI un impegno ad obbligarsi direttamente e personalmente verso la banca estera a garanzia dell’adempimento delle obbligazioni assunte da AIGI verso la banca mutuante; quindi, avendo assunto un obbligo a stipulare un contratto secondo lo schema tipico (non rileva in questa sede se, a sua volta, con i contenuti atipici, che connotano i rapporti commerciali o finanziari) della fideiussione (che è, di norma, contratto tra fideiussore e creditore);

c) collegato a questa seconda obbligazione è l’obbligo, assunto dalla finanziata AIGI, di concedere una garanzia ipotecaria (specificamente, garanzia di terzi) al fine di garantire la propria obbligazione di regresso nei confronti della Sicilcassa, in caso di escussione di quest’ultima da parte della banca estera.

Questa modalità di atteggiarsi del rapporto nascente dal “credito di firma” consegue a quanto risulta essere contenuto nella premessa dell’atto pubblico in parola, nella quale, come rilevato dal primo giudice, è detto che la Cassa Centrale di Risparmio V.E. per le province siciliane (oggi Sicilcassa) “dovrà rilasciare a favore della banca estera mutuante una fidejussione bancaria di durata e importo pari a quello della facilitazione concessa, assistita da garanzia ipotecaria”, in ragione del fatto che a tale futura concessione di fidejussione si è obbligata nei confronti di AIGI. 3.2.- Si tratta esattamente del rapporto, su cui tanto insiste la ricorrente nei propri scritti, che nasce dal contratto atipico, stipulato “a monte”, di credito di firma cd. di fideiussione, col quale, secondo uno dei possibili schemi diffusi nella prassi bancaria (che conosce anche, tra gli altri, il credito di firma per accettazione e quello di avallo, o comunque l’apertura del credito di firma), un istituto di credito, per finanziare il cliente, si impegna a garantire l’obbligazione che questi assumerà nei confronti di un terzo (mutuante).

Quando stipulato nei termini di cui sopra, il cd. credito di firma trova attuazione mediante successivi atti del cliente e della banca, non essendo in questa sede rilevante (nè possibile) verificare le modalità (diverse da caso a caso) con cui opera siffatto collegamento negoziale. Ai fini della presente decisione è sufficiente escludere che l’atto pubblico in parola sia esso stesso fonte, cioè atto costitutivo, del detto rapporto tra Sicilcassa ed AIGI. E men che meno, lo stesso atto può essere considerato fonte, cioè atto costitutivo, di un’obbligazione fideiussoria.

E’ da escludere, in particolare, che proprio da tale atto deriverebbe, come sostenuto dalla ricorrente, un obbligo “attuale” di Sicilcassa quale fideiussore verso il terzo beneficiario da nominare (la banca estera); le espressioni letterali sopra riportate, e citate dalla ricorrente per sostenere l’attualità di un impegno siffatto, vanno inserite nel complesso dell’atto e, tenuto conto della “premessa” di questo, stanno palesemente a significare che la garanzia ipotecaria è concessa per un’obbligazione eventuale, sicchè l’espressione a garanzia del rimborso di quanto “dovuto” da AIGI sta a significare a garanzia di quanto eventualmente dovuto da AIGI a titolo di regresso, in caso di escussione del fideiussore da parte del creditore garantito; così come a garanzia della fideiussione bancaria “apprestata” da Sicilcassa nell’interesse di AIGI sta a significare a garanzia della fideiussione che dovrà essere prestata dalla prima in favore della banca estera finanziatrice, nell’interesse del soggetto finanziato.

Ne segue che nell’atto pubblico in esame, è “contenuta” soltanto la concessione d’ipoteca da parte delle società datrici di ipoteca ex art. 2821 cod. civ. – cui, peraltro, non corrisponde nemmeno un’obbligazione di somma di denaro (rispondendo le società garantì per un debito, cioè per un’obbligazione, altrui, che non è “contenuta” nell’atto ex art. 474 cod. proc. civ., comma 2, n. 3, nel testo originario del codice).

3.3.- Giova aggiungere che, sebbene non sia qui in discussione la validità della costituzione di garanzia (che invece ha formato oggetto del precedente citato nella memoria ex art. 378 cod. proc. civ. costituito da Cass. 23 marzo 1994 n. 2786), la “premessa” dell’atto per notaio R. – di cui si è detto – risulta avere, avuto riguardo al contenuto complessivo dell’atto, proprio la funzione di rendere palese quella “dipendenza” tra l’ipoteca ed un rapporto “già esistente” che consente la costituzione di garanzia per crediti futuri ex art. 2852 cod. civ..

L’art. 2852 cod. civ., ove dispone che l’ipoteca prende grado dal momento della sua iscrizione, anche se questa si riferisca a crediti condizionali od a crediti che possano nascere in dipendenza di un rapporto già esistente, sottintende, quale principio generale, che l’ipoteca non può essere concessa, e se concessa non è atta a conferire prelazione, con riguardo a crediti dipendenti da rapporti non ancora insorti (v. Cass. 24 febbraio 1975 n. 686). Si legge nel citato precedente di Cass. n. 2786/94 ctx. che “la relazione fra rapporto in corso e credito futuro, al fine della riferibilità al secondo della garanzia ipotecaria, deve essere, alla stregua del citato art. 2852 cod. civ., di “dipendenza”, e, quindi, esige che il credito stesso trovi in quel rapporto non fonte indiretta o mero collegamento, ma titolo ed origine causale. Di conseguenza, con specifico riferimento ai rapporti bancari, deve ritenersi, che il cliente possa concedere ipoteca alla banca non solo per debiti già costituiti o contestualmente creati, con contratti anteriori o coevi, ma anche per debiti che insorgeranno in prosieguo, in base all’esecuzione di tali contratti e per effetto dei patti in essi inseriti”. Orbene, come pure rilevato nella motivazione della stessa sentenza, detta regola non è in sè inconciliabile con le peculiarità dell’apertura di credito “di firma”, e la banca potrà beneficiare della garanzia ipotecaria costituita in relazione a tale rapporto, purchè i diritti discendenti in capo alla banca dalle “prestazioni di firma” trovino la loro fonte nell’esecuzione del contratto, di modo che possa ritenersi che si tratti di crediti “dipendenti” dal contratto medesimo.

Nel momento in cui si precisa nell’atto di costituzione della garanzia reale -come si è precisato nel caso di specie, nella premessa dell’atto per notaio Rocca- che questa viene prestata “in dipendenza” di un obbligo già assunto dalla banca garantita di obbligarsi, a sua volta, quale fideiussore di un terzo istituto mutuante per garantire l’adempimento del mutuatario (per conto del quale ha, peraltro, già chiesto l’erogazione di un finanziamento), si pongono le condizioni per l’operatività dell’art. 2852 cod. civ..

Tutto ciò però inerisce, come detto, all’operatività della garanzia ipotecaria, il cui atto costitutivo è un atto pubblico ex art. 2821 cod. civ., ma non diventa un atto pubblico costituente titolo esecutivo con riferimento ad obbligazioni che presuppone (come esistenti o future), ma che non “contiene”.

3.4.- Segue a quanto fin qui detto che al primo quesito di diritto posto in ricorso va data risposta decisamente negativa -previa precisazione che l’atto pubblico di che trattasi non contiene nemmeno, come detto e come ancora meglio si dirà appresso, l’obbligazione del fideiussore; vale a dire che con esso, contrariamente a quanto dato per presupposto nel quesito, non è prestata fideiussione: l’atto notarile di concessione di ipoteca con cui società terze costituiscono ipoteca in favore di una banca a garanzia dell’obbligazione della società debitrice principale, nei confronti della banca medesima, di rimborso, a titolo di regresso, di quanto dalla banca sarà eventualmente pagato a seguito di escussione per una fideiussione da prestarsi nei confronti di altro soggetto finanziatore (e nell’interesse della debitrice principale, nel contesto di un’operazione bancaria di ed, credito di firma), non costituisce titolo esecutivo a favore della banca escussa e contro la società debitrice.

4.- Ancora, secondo la ricorrente, l’interpretazione data dal primo giudice all’atto pubblico per notaio Rocca avrebbe comportato la violazione dell’art. 1950 cod. civ., perchè, dovendosi invece individuare in detto atto “un rapporto obbligatorio di finanziamento tra Sicilcassa ed AIGI, nella forma tecnica della fideiussione prestata da Sicilcassa nell’interesse di AIGI e per un debito di questa”, comporterebbe l’applicazione della disciplina legale della fideiussione ed, in primo luogo, l’insorgenza dell’obbligazione di AIGI di restituzione a Sicilcassa di quanto eventualmente pagato.

Più in particolare, risultando da un atto pubblico detto rapporto di finanziamento, “identica fonte” avrebbe anche il diritto di credito di regresso del fideiussore-finanziatore, sorgendo questo ex lege ai sensi dell’art. 1950 cod. civ..

4.1.- La censura non è meritevole di accoglimento, poichè non è in discussione l’applicabilità della disciplina della fideiussione nè l’insorgenza del credito di regresso del fideiussore, che abbia pagato, nei confronti del debitore. Piuttosto, è discusso se tale obbligazione rinvenga la sua fonte nell’atto pubblico posto a base dell’esecuzione, in modo che esso possa costituire valido titolo esecutivo per la soddisfazione del credito di regresso del fideiussore.

Orbene, va condivisa l’affermazione del giudice a quo, per la quale, stando agli atti prodotti in giudizio, alla data di stipulazione dell’atto pubblico non poteva nemmeno ritenersi sorta l’obbligazione del fideiussore nei confronti del creditore; se è vero che non risultava concluso alcun contratto di finanziamento, nè risultava individuato con precisione l’istituto straniero che avrebbe dovuto concedere il finanziamento, analogamente futura ed eventuale era la fideiussione (pur se, come detto, dipendente dal rapporto già in essere tra Sicilcassa ed AIGI, in forza del quale la prima era obbligata alla stipulazione di una fideiussione nell’interesse della seconda). Quindi, non essendo ancora venuta ad esistenza l’obbligazione del fideiussore nei confronti del creditore (o almeno non risultando ciò dall’atto), a maggior ragione nemmeno si sarebbe potuta considerare esistente l’obbligazione del debitore principale nei confronti del fideiussore, che presuppone l’escussione di quest’ultimo. L’assetto di interessi regolato dall’operazione di cd.

credito di firma, pur delineato tra Sicilcassa ed AIGI, prevedeva come future le obbligazioni di erogazione del credito da parte della banca e-stera e del rilascio della fideiussione, ed addirittura, non solo come futura, ma anche come eventuale, l’obbligazione di restituzione della società finanziata, nell’interesse della quale si sarebbe dovuta prestare la fideiussione.

4.2.- Quanto ai precedenti citati dalla ricorrente secondo cui questa Corte avrebbe ritenuto valida quale titolo esecutivo la fideiussione, purchè contenente il preciso ammontare del credito (e si fa riferimento, nella memoria ex art. 378 cod. proc. civ., a Cass. 15 luglio 1961 n. 1783), vanno svolte le considerazioni di cui appresso.

Intanto, la questione della validità della fideiussione come titolo esecutivo si è posta, e si pone in genere, nei rapporti tra creditore garantito e fideiussore garante; il titolo di essa è cioè costituito da un atto pubblico stipulato con la partecipazione di entrambi (e, spesso, anche del debitore nel cui interesse la garanzia è prestata) e contiene l’assunzione dell’obbligazione personale del fideiussore verso il creditore, a garanzia dell’adempimento di un’obbligazione altrui; perchè possa valere come titolo esecutivo per l’escussione diretta del fideiussore, tale atto pubblico (oggi, dopo la modifica dell’art. 474 cod. proc. civ., anche la scrittura privata autenticata) deve appunto specificare l’ammontare preciso del credito ovvero gli elementi idonei a liquidarlo mediante mere operazioni , di calcolo.

Nel caso in esame, invece, non del credito del creditore principale verso il fideiussore si tratta, ma del diverso credito del fideiussore che, una volta escusso, si può rivalere nei confronti del debitore esercitando l’azione di regresso ex art. 1950 cod. civ. Quest’ultima azione trova titolo nel contratto di fideiussione (o comunque nel rapporto insorto in conseguenza della fideiussione), ma il credito di regresso è soltanto eventuale (e per di più la piena operatività del relativo diritto in capo al fideiussore presuppone, nello schema tipico, l’adempimento degli oneri posti dall’art. 1952 cod. civ.).

E’ vero che, sia pure a diversi fini (specificamente in riferimento alla L. Fall., art. 67), si è affermato che il credito in via di regresso del fideiussore, non può considerarsi futuro rispetto alla costituzione di una garanzia (che sia stata prestata per tutelare il fideiussore dall’eventuale infruttuosità dell’azione di regresso), trovando fondamento giuridico nel contratto di fideiussione precedentemente stipulato, ma negli stessi precedenti si è avuto modo di precisare che detto credito è comunque “eventuale” al momento della costituzione della fideiussione (e della correlata garanzia: cfr. Cass. 6 aprile 1991 n. 3601; 31 agosto 2005 n. 17590).

Più in particolare, si tratterebbe di un credito già esistente (affermazione peraltro contestata da una parte della dottrina), perchè avrebbe il suo titolo nella fideiussione, ma eventuale, cioè tale che possa essere fatto valere soltanto al verifìcarsi di determinate condizioni.

Pertanto, già nella fattispecie tipica, il credito di regresso è un credito “eventuale” perchè presuppone l’escussione ed il pagamento del fideiussore. Ora, è noto che l’orientamento di questa Corte – pure richiamato nella sentenza impugnata – è nel senso che l’atto pubblico per avere la qualità di titolo esecutivo deve recare l’indicazione di un’obbligazione certa e determinata, sicchè si è escluso che si possa procedere ad esecuzione forzata in base ad un contratto condizionato di mutuo alberghiero o fondiario posto che l’esistenza del negozio non documenta l’esistenza attuale di obbligazioni di somme di denaro, ma riguarda debiti pecuniari meramente eventuali e futuri e, difettando dei requisiti previsti dall’art. 474 cod. proc. civ., comma 2, n. 3, nemmeno può assumere valore di titolo esecutivo, per effetto della sua integrazione con le quietanze dei versamenti fatti al mutuatario e degli estratti dei libri contabili dell’istituto mutuante, trattandosi di atti non formalmente omogenei con esso, in quanto manca il ricevimento da parte di notaio della dichiarazione negoziale costitutiva di debiti pecuniari (Cass. 19 luglio 1979 n. 4293); ancora, più in generale, si è negata la natura di titolo esecutivo ad un contratto condizionato di finanziamento, che non documenta l’esistenza di un diritto di credito, nel soggetto finanziatore, dotato del requisito della certezza, e quindi è inidoneo, pur se stipulato con atto pubblico notarile, ad assumere efficacia di titolo esecutivo ai fini della restituzione coattiva delle somme promesse (se e nella misura della relativa erogazione), sia nei riguardi del beneficiario del finanziamento, sia nei confronti del fideiussore (ex art. 1938 cod. civ.) dello stesso, abilitato, tra l’altro, ad opporre tutte le eccezioni spettanti al debitore principale (Cass. 18 gennaio 1983 n. 477).

Dal momento che il credito di regresso è credito eventuale, che può essere fatto valere soltanto dopo l’escussione e il pagamento del fideiussore, esso già nell’ipotesi tipica della costituzione della garanzia non può, almeno di norma, trovare nell’atto pubblico costitutivo della fideiussione il titolo esecutivo per la sua soddisfazione coattiva nei confronti del debitore; e ciò, in ragione del fatto che manca, di norma, il ricevimento da parte di notaio di dichiarazioni negoziali comprovanti l’adempimento del fideiussore e comunque la sussistenza dei presupposti dell’art. 1950 cod. civ..

Tale conclusione è viepiù valida nel caso di specie, in cui, come detto ai precedenti punti sub 3., la stessa fideiussione si configura come futura, e rinveniente la sua fonte in atto successivo e comunque diverso da quello che si intende utilizzare come titolo esecutivo, sicchè anche l’obbligazione di restituzione verso il fideiussore si configura come futura, oltre che eventuale.

4.3.- Pertanto, va data certamente risposta negativa anche al secondo quesito di diritto contenuto nel ricorso: l’atto pubblico notarile che presupponga come futura l’obbligazione del fideiussore, anche quando ne indichi l’importo e la scadenza, ma non il creditore garantito, non può valere come titolo esecutivo in favore della banca che abbia pagato quale fideiussore e contro la società debitrice principale per il credito di rimborso a titolo di regresso .

5.- Quanto fin qui detto, determina l’assorbimento delle argomentazioni svolte dalla ricorrente in punto di certezza, liquidità ed esigibilità quali requisiti del credito per il quale possa avere luogo l’esecuzione forzata. Infatti, la ricorrente riferisce i requisiti in parola -quanto alla certezza ed alla liquidità- al credito nascente dal rapporto obbligatorio tra AIGI e Sicilcassa, mentre quanto all’esigibilità richiama il principio, non contestabile, per il quale è sufficiente che il requisito sussista all’inizio dell’esecuzione.

L’art. 474 cod. proc. civ. esige però che sia certo, liquido ed esigibile il credito consacrato nel documento della cui portata esecutiva si tratta. Poichè, nel caso di specie, il ridetto atto pubblico per notaio Rocca è da ritenersi limitato, per quanto detto sopra, alla costituzione delle ipoteche da parte delle società terze datrici, non recando l’assunzione (o il riconoscimento) di un’obbligazione di somma di denaro, nemmeno si presta alla verifica, sollecitata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 474 cod. proc. civ., comma 1.

5.1.- Pertanto, non sussiste il denunciato vizio di motivazione per non essersi il giudice del merito occupato del rapporto di finanziamento intercorso tra Sicilcassa e AIGI, in quanto, per un verso, questo esula dal contenuto dell’atto pubblico, per altro verso ha la sua fonte in un rapporto complesso quale quello nascente dal credito di firma che ha trovato attuazione in atti e/o contratti successivi; ed il credito per il quale la società creditrice pignorante risulta agire nei confronti di AIGI trova la sua fonte appunto in uno di tali contratti, posti in esecuzione dell’obbligo dell’accreditante, ma perciò distinto da questo.

Correttamente pertanto il giudice dell’opposizione all’esecuzione si è occupato della valenza esecutiva del titolo in virtù del quale la Sicilcassa ha intrapreso l’esecuzione forzata nei confronti di AIGI e dei suoi contenuti e correttamente ha escluso che l’atto pubblico notarile di costituzione di ipoteca contenesse un’obbligazione di AIGI nei confronti di Sicilcassa per una determinata somma di denaro.

La relativa motivazione, oltre a supportare una decisione conforme a diritto, è congrua e logica, sicchè si appalesa infondata anche la censura concernente il vizio dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 5.

6.- Il ricorso va perciò rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione che liquida nella somma di Euro 12.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre rimborso spese generali, IVA e CPA come per legge.

Così deciso in Roma, il 13 luglio 2011.

Depositato in Cancelleria il 31 agosto 2011

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