Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17886 del 03/07/2019

Cassazione civile sez. II, 03/07/2019, (ud. 11/04/2019, dep. 03/07/2019), n.17886

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GORJAN Sergio – Presidente –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – rel. Consigliere –

Dott. GIANNACCARI Rossana – Consigliere –

Dott. FORTUNATO Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 13335/2015 proposto da:

B.L., G.N., B.G.,

B.A., B.S., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA

ODERISI DA GUBBIO 245, presso lo studio dell’avvocato LUDOVICA

CARUSO, rappresentati e difesi dall’avvocato ANDREA GUASTINI;

– ricorrenti –

contro

Q.L., GA.GI., elettivamente domiciliate in

ROMA, VIA DEL TRITONE 169, presso lo studio dell’avvocato MONICA

BUCARELLI, rappresentati e difesi dall’avvocato STEFANO DE FERRARI;

– controricorrenti –

e contro

S.F., C.A., C.E., C.P.,

S.A., P.M.M., P.M.C.;

– intimati –

nonchè

sul ricorso proposto da:

Q.L., GA.GI., elettivamente domiciliate in

ROMA, VIA DEL TRITONE 169, presso lo studio dell’avvocato MONICA

BUCARELLI, rappresentate e difese dall’avvocato STEFANO DE FERRARI;

– ricorrenti incidentali –

contro

P.M.C., P.M.M., S.A.,

C.P., C.E., C.A., S.F., G.N.,

B.S., B.L., B.G.,

B.A.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 1631/2014 della CORTE D’APPELLO di GENOVA,

depositata il 30/12/2014;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

11/04/2019 dal Consigliere Dott. ANTONIO SCARPA.

Fatto

FATTI DI CAUSA E RAGIONI DELLA DECISIONE

B.A., B.G., B.L., B.S. e G.N. hanno proposto ricorso articolato in quattro motivi per la cassazione della sentenza della Corte di appello di Genova n. 1631/2014, depositata il 30 dicembre 2014, la quale, in parziale accoglimento dell’appello principale proposto da Q.L. e Ga.Gi. contro la pronuncia resa in primo grado dal Tribunale di La Spezia, ha dichiarato l’acquisto per usucapione della servitù di passaggio in favore del fondo degli appellanti ed a carico del fondo di proprietà B. – G., sito in (OMISSIS).

Q.L. e Ga.Gi. si difendono con controricorso e propongono ricorso incidentale in unico motivo. Restano intimati, senza svolgere attività difensive, S.F., S.A., C.A., C.E., Co.Pi., P.M.M. e P.M.C..

I. B.M. (deceduto nel corso del giudizio di primo grado, con prosecuzione del giudizio da parte di B.A., G., L. e S.) e G.N., con citazione del 16 febbraio 1999, convennero Q.L., Ga.Gi., P.M.M. e P.M.C., perchè fosse accertata l’inesistenza di servitù di passaggio a carico del fondo degli attori ed a vantaggio dei fondi dei convenuti, siti in (OMISSIS). I convenuti allegarono la comproprietà della strada e domandarono comunque in riconvenzionale l’accertamento dell’acquisto per usucapione, per destinazione del padre di famiglia o per interclusione della negata servitù. Furono chiamati in causa i venditori S.F., S.A., C.A., C.E. e Co.Pi. e S.F. domandò la condanna di attori e convenuti a rimuovere le tubature di acqua e gas poste nel tratto di strada di sua proprietà.

Il Tribunale di La Spezia dichiarò l’inesistenza della servitù di passaggio e condannò attori e convenuti a rimuovere le tubature.

Proposero appello in via principale Q.L. e Ga.Gi., per l’accertamento della comproprietà della strada o dell’acquisto per usucapione della servitù, e in via incidentale G.N., B.A., G., L. e S., perchè venisse rigettata la domanda di S.F. per la rimozione delle condutture.

La Corte di Genova ha confermato la valutazione del Tribunale circa l’inesistenza della comproprietà della strada, in quanto le prove assunte (testimoniali e per interrogatorio formale di B.G.) non avrebbero permesso di “chiarire se gli appellanti, e prima di essi i loro danti causa, abbiano esercitato tale passaggio a titolo di comproprietà, anzichè con l’animus corrispondente all’esercizio del diritto di servitù”. Per contro, la Corte di appello ha accolto la domanda volta all’accertamento dell’acquisto per usucapione della servitù di passaggio sulla strada in questione, ritenendo che dalla c.t.u. espletata nel corso del giudizio emergesse “l’apparenza del possesso di detta servitù di passo”. Nella specie, dalla relazione tecnica, e dalle fotografie allegate, sarebbe stato dimostrato che “lo stradello per cui è lite insiste sul terreno di proprietà degli attori/appellati e si diparte dal mappale (OMISSIS), presentando un fondo carrabile “in ghiaia e battuto di terra che permette di raggiungere l’area esterna al fabbricato mapp. (OMISSIS) di proprietà Ga. – Q.” e che “l’accesso alla proprietà avviene tramite un varco sul confine della larghezza di mt. 3,50”. Dal varco e dalla conformazione del tracciato poteva evincersi, secondo i giudici di secondo grado, il requisito dell’apparenza della servitù. Ancora, ad avviso della Corte di Genova, le numerose prove testimoniali avrebbero confermato l’esercizio del passaggio come continuativo e pacifico, quantomeno dal 1960, sia da parte di Q.L. e Ga.Gi., che dei loro danti causa, signori S.. Inoltre, B.G. nel corso dell’interrogatorio formale aveva ammesso che il nonno e in seguito il padre avevano dato “il consenso al passaggio” dei S., che “il tracciato consentiva l’accesso veicolare” e che “chi andava a trovare la madre dei S. (dante causa delle convenute/appellanti) passava di lì anche con veicoli”. Ad ulteriore conferma, la sentenza impugnata richiamava quanto scritto nel contratto di compravendita del 25 febbraio 1998 (intercorso tra i venditori S.A. e F., C.P., A., E. e, da un lato, P.M.C. e P.M.M., compratori dell’appartamento di (OMISSIS), fg. (OMISSIS), mapp. (OMISSIS), dall’altro Q.L. e Ga.Gi., compratori a loro volta dell’usufrutto e della nuda proprietà dell’appartamento di (OMISSIS), fg. (OMISSIS), mapp. (OMISSIS)), ovvero che “i venditori danno atto che a tutte le porzioni immobiliari si accede da tempo immemorabile da una stradina privata di raccordo con la (OMISSIS)”. Di seguito, con atto del 13 gennaio 1999, P.C. e P.M.M. avevano venduto l’appartamento di (OMISSIS) fg. (OMISSIS) mapp. (OMISSIS) a Ga.Gi., rimanendo quest’ultima proprietaria dell’immobile mapp. (OMISSIS), e nuda proprietaria dell’immobile mapp. (OMISSIS), rispetto al quale usufruttaria era Q.L.. Tenuto conto che la causa era iniziata nel 1999, la Corte di appello ha perciò ritenuto maturato l’acquisto per usucapione della servitù di passo pedonale e carraio sul terreno in oggetto in favore del fondo di Q.L. e Ga.Gi.. La sentenza impugnata ha invece respinto il quinto motivo dell’appello principale e l’appello incidentale proposto da B.A., G., L., S. e G.N., volti ad ottenere la riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui la stessa aveva accolto la domanda di S.F. di rimozione delle tubature, negando la domanda di usucapione della servitù di conduttura, perchè non apparente, ed affermando l’infondatezza dell’eccezione di difetto di legittimazione passiva, “in relazione all’assunta legittimazione passiva dell’ente erogatore del gas e del servizio idrico, quale proprietario del fondo dominante costituito dall’impianto di distribuzione”. Secondo la Corte d’Appello, la CTU aveva confermato il posizionamento di due tubature, idrica e del gas, nel sottosuolo della strada di proprietà S. – C., e lo stesso B.G., in sede di interrogatorio formale all’udienza del 19 giugno 2006, aveva confermato che B.M. e G.N. “avevano collocato alcune tubature sulla proprietà dei S. – C…., pur precisando che un tubo lo misero con l’intervento dell’Italgas”. Pertanto, la Corte di Genova ha ritenuto correttamente proposta la domanda di S.F., escludendo che la stessa dovesse essere proposta nei confronti degli enti erogatori dei servizi.

II. Il primo motivo del ricorso di B.A., B.G., B.L., B.S. e G.N. denuncia l’omesso esame di un fatto decisivo circa la mancanza del requisito dell’apparenza in relazione all’art. 1061 c.c., La Corte di appello avrebbe riformato la sentenza di primo grado limitandosi a recepire in maniera acritica le conclusioni della c.t.u., non considerando che nè le prove testimoniali, nè la relazione tecnica avrebbero fornito prova sulla data in cui lo stradello e il varco (il “tratto di colore viola” in CTU) erano stati realizzati, come sulla univoca destinazione degli stessi all’esercizio del passaggio da parte di Qu.Lo., di Ga.Gi. e dei loro danti causa.

Il secondo motivo di ricorso di B.A., B.G., B.L., B.S. e G.N. lamenta l’omesso esame di un fatto decisivo circa la mancanza del requisito temporale e del requisito psicologico in relazione all’art. 1158 c.c., che erroneamente la Corte di appello avrebbe desunto dalla dichiarazione di scienza operata dai signori S. e C. nell’atto di compravendita intercorso con Qu.Lo. e Ga.Gi.. Ancora una volta si censura la mancanza del requisito ventennale del possesso necessario ad usucapire, e si invocano le risultanze delle prove testimoniali e documentali.

Il terzo motivo di ricorso di B.A., B.G., B.L., B.S. e G.N. denuncia l’omesso esame di un fatto decisivo circa la sussistenza degli atti di tolleranza di cui all’art. 1144 c.c., in relazione all’art. 1158 c.c.. La Corte di appello, nel far riferimento all’interrogatorio formale di B.G., avrebbe fatto “un puzzle, un copia e incolla” delle affermazioni di quest’ultimo e di quelle di B.A. “al fine di “confezionarsi” una motivazione che andasse a suffragare la propria decisione”, senza considerare che dallo stesso interrogatorio e dalle prove testimoniali sarebbe, piuttosto, emerso che il passaggio dei S. era avvenuto solo occasionalmente e con il consenso accordato degli stessi B., poichè ritenute “quasi persone di famiglia”. Si trattava, perciò, di atti di tolleranza, idonei ad escludere l’esistenza di un possesso ad usucapionem.

Il quarto motivo del ricorso di B.A., B.G., B.L., B.S. e G.N. censura l’omesso esame di un fatto decisivo circa la carenza di legittimazione passiva dei signori B. e G. in relazione alla domanda riconvenzionale proposta da S.F., in quanto la Corte di appello non avrebbe trascritto testualmente le risultanze dell’interrogatorio formale di B.G., travisandone il contenuto, e non avrebbe considerato che dallo stesso interrogatorio sarebbe emerso che la tubatura del gas era stata posizionata dall’ente erogatore, proprietario delle condutture e unico legittimato passivo nell’azione di accertamento della servitù in oggetto, obbligato alla relativa rimozione.

I ricorrenti principali evidenziano, infine, che la notifica del ricorso a P.M.C. e P.M.M. rileva solo ai fini della litis denuntiatio.

L’unico motivo del ricorso incidentale di Q.L. e Ga.Gi. denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 949,1027,1056,1079 c.c., aderendo al quarto motivo del ricorso principale, in quanto proprietario del fondo dominante, costituito dall’impianto di distribuzione del gas e dell’acqua, ed unico legittimato passivo rispetto all’actio negatoria servitutis, deve intendersi l’ente erogatore della fornitura e non già l’utente che di essa usufruisce.

In relazione alla precedente adunanza camerale fissata per il 23 gennaio 2019, depositarono memoria ai sensi dell’art. 380 bis.1 c.p.c., le ricorrenti incidentali.

III. I primi tre motivi del ricorso di B.A., B.G., B.L., B.S. e G.N., possono essere esaminati congiuntamente, sia perchè essi rivelano comuni profili di inammissibilità, sia perchè sono tra loro logicamente connessi, caratterizzandosi non come specifiche ed autonome doglianze avverso le rationes decidendi adoperate dalla Corte d’Appello di Genova, quanto come invocazioni di un terzo grado di giudizio tramite il quale far valere la complessiva ingiustizia della sentenza impugnata.

Sono innanzitutto inammissibili tutte le censure di “omesso esame di un fatto” contenute nei primi tre motivi di ricorso. L’interpretazione di questa Corte ha chiarito come l’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, riformulato dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134, abbia introdotto nell’ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe certamente determinato un esito diverso della controversia) (Cass. Sez. U, 07/04/2014, n. 8053). Costituisce, pertanto, un “fatto”, agli effetti dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, non una “questione” o un “punto”, ma un vero e proprio “fatto”, in senso storico e normativo, un preciso accadimento ovvero una precisa circostanza naturalistica, un dato materiale, un episodio fenomenico rilevante (Cass. Sez. 1, 04/04/2014, n. 7983; Cass. Sez. 1, 08/09/2016, n. 17761; Cass. Sez. 5, 13/12/2017, n. 29883; Cass. Sez. 5, 08/10/2014, n. 21152; Cass. Sez. U., 23/03/2015, n. 5745; Cass. Sez. 1, 05/03/2014, n. 5133. Non costituiscono, viceversa, “fatti”, il cui omesso esame possa cagionare il vizio ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5: le argomentazioni o deduzioni difensive (Cass. Sez. 2, 14/06/2017, n. 14802: Cass. Sez. 5, 08/10/2014, n. 21152); gli elementi istruttori; una moltitudine di fatti e circostanze, o il “vario insieme dei materiali di causa” (Cass. Sez. L, 21/10/2015, n. 21439). Nè la denuncia di omesso esame ex art. 360 c.p.c., n. 5, può ammissibilmente svolgersi, come fatto nei primi tre motivi del ricorso principale, auspicando un riesame delle risultanze istruttorie costituite dalle prove per testimoni o per interrogatorio formale e dai documenti prodotti, senza rispettare la previsione dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6 e quindi senza indicare specificamente il “dato”, testuale o extratestuale, in cui tali circostanze risultassero dedotte nei pregressi gradi di giudizio, in maniera da essere oggetto di discussione processuale tra le parti. Per di più, le stesse questioni, poste nei primi tre motivi del ricorso principale, risultano esaminate e valutate dalla Corte d’Appello, e l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sè, il vizio di omesso esame di un fatto qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie.

La Corte di Genova ha accolto la domanda volta all’accertamento dell’acquisto per usucapione della servitù di passaggio, rilevando come dalla relazione di c.t.u. e dalle fotografie allegate emergesse la peculiare conformazione del tracciato: uno stradello che parte dal mappale (OMISSIS), con fondo carrabile “in ghiaia e battuto di terra che permette di raggiungere l’area esterna al fabbricato mapp. (OMISSIS) di proprietà Ga. – Q.” e accesso alla proprietà “tramite un varco sul confine della larghezza di mt. 3,50”. Dalle prove testimoniali di F.S., Ba.Ad. e B.R. sarebbe invece risultato un esercizio del passaggio continuativo e pacifico quantomeno dal 1960, da parte di Q.L. e Ga.Gi., nonchè dei loro danti causa, signori S.. L’interrogatorio di B.G. aveva poi narrato del “consenso al passaggio” dato ai S. e del passaggio veicolare. Solo ad ulteriore corroborazione la sentenza impugnata riporta la dichiarazione contenuta nel contratto di compravendita del 25 febbraio 1998: “i venditori danno atto che a tutte le porzioni immobiliari si accede da tempo immemorabile da una stradina privata di raccordo con la (OMISSIS)”.

Le critiche avanzate dai ricorrenti principali sono perciò prive di immediata riferibilità alla decisione della Corte d’Appello. Per costante orientamento di questa Corte, al quale la sentenza impugnata si è comunque uniformata, in tema di servitù di passaggio, il requisito dell’apparenza richiesto dall’art. 1061 c.c., ai fini dell’usucapione deve consistere nella presenza di opere permanenti, artificiali o naturali, obiettivamente destinate al suo esercizio, visibili in modo tale da escludere la clandestinità del possesso e da farne presumere la conoscenza da parte del proprietario del fondo servente. Le opere visibili permanenti devono avere avuto tale destinazione per tutto il tempo necessario ad usucapire. La motivazione della Corte di Genova non riferisce, così, solo dell’esistenza di una strada o di un percorso idoneo allo scopo, ma illustra un necessario “quid pluris” a dimostrazione della specifica destinazione dello stradello che parte dal mappale (OMISSIS) (fondo servente) per raggiungere l’area del mappale (OMISSIS) (fondo dominante) (Cass. Sez. 2, 10/07/2007, n. 15447; Cass. Sez. 2, 31/05/2010, n. 13238). La servitù di passaggio può, del resto, considerarsi apparente, e quindi suscettibile di acquisto per usucapione, anche se esercitata attraverso un sentiero naturalmente formatosi per effetto del calpestio, ove venga accertata, come fatto dalla Corte di Genova in rapporto alle caratteristiche della complessiva situazione di fatto, la precisa struttura del sentiero, in maniera da verificare che ne sia visibile la strumentalità rispetto al bisogno del fondo da considerare dominante. Tale apprezzamento discrezionale di fatto, prerogativa del giudice del merito, giacchè congruamente motivato, si sottrae ad ogni sindacato in sede di legittimità (Cass. Sez. 2, 17/02/2004, n. 2994).

Più in generale, l’accertamento relativo al possesso “ad usucapionem”, alla rilevanza delle prove ed alla determinazione del decorso del tempo necessario al verificarsi dell’usucapione, involgendo questioni di fatto che suppongono l’esame, la selezione e la valutazione delle risultanze probatorie, è sempre devoluto al giudice del merito ed è incensurabile in sede di legittimità se sorretto da motivazione congrua ed immune da vizi logici.

La motivazione della Corte d’Appello pone in risalto come essa abbia rinvenuto nelle prove raccolte la dimostrazione dell’esistenza di un tracciato insistente sul fondo dei signori B. e G. idoneo a denotare, senza incertezze o ambiguità di sorta, la sua visibile e permanente destinazione all’esercizio della servitù di passaggio in favore del fondo di proprietà Ga. e Q., e tale prudente apprezzamento del giudice di merito non può essere rimeditato in questa sede. Parimenti la Corte di Genova ha ritenuto raggiunta la prova dell’avvenuta usucapione, stante l’assolvimento del relativo onere probatorio del possesso della servitù di passaggio per un periodo ultraventennale (quantomeno dal 1960), e dunque mediante accessione del possesso della servitù, ai sensi dell’art. 1146 c.c., comma 2, che appunto si verifica a favore del successore a titolo particolare nella proprietà del fondo dominante, essendosi per di più fatta espressa menzione del possesso della servitù nel titolo traslativo della proprietà del fondo dominante del 25 febbraio 1998 (cfr. Cass. Sez. 2, 23/07/2008, n. 20287; Cass. Sez. 2, 05/11/2012, n. 18909).

Altrettanto, è comunque insindacabile nel giudizio di cassazione l’accertamento di fatto del giudice del merito, diretto a stabilire se l’attore in usucapione abbia spiegato sul fondo del convenuto un’attività corrispondente all’esercizio della servitù di passaggio, ovvero se la detta attività sia stata compiuta per mera tolleranza. In tema di acquisto di servitù per usucapione, rientra infatti nei normali poteri di valutazione probatoria del giudice di merito la qualificazione degli atti, che vengono invocati come esercizio di fatto della servitù, quali atti di mera tolleranza, in considerazione della strutturale saltuarietà degli stessi (Cass. Sez. 2, 01/08/2008, n. 21016), ferma la inconfigurabilità di un atteggiamento di tolleranza del proprietario, che – come tale – esclude una situazione possessoria a favore del terzo, allorchè l’uso del bene da parte di quest’ultimo sia prolungato nel tempo, ovvero, come nella specie, per circa quaranta anni (Cass. Sez. 2, 24/11/2003, n. 17876).

IV. Sono invece fondati il quarto motivo del ricorso di B.A., B.G., B.L., B.S. e G.N. e l’unico motivo del ricorso incidentale di Q.L. e Ga.Gi., entrambi inerenti alla carenza di legittimazione passiva dei ricorrenti in relazione alla domanda riconvenzionale proposta da S.F. al fine di ottenere la rimozione dal tratto di strada di sua proprietà delle condutture di acqua e gas poste nel sottosuolo. La Corte d’Appello ha sostenuto che le prove raccolte avessero confermato che tali tubature erano di proprietà degli attuali ricorrenti principali ed incidentali, benchè un tubo venne installato “con l’intervento dell’Italgas”.

La decisione sul punto della Corte d’Appello di Genova collide con la consolidata interpretazione di questa Corte, secondo sui l’utente dei servizi di fornitura di acqua potabile, energia elettrica e gas, erogati dai competenti enti, è privo di legitimatio ad causam passiva riguardo alla domanda con la quale il proprietario del fondo vicino neghi l’esistenza di una servitù di acquedotto ed elettrodotto, e chieda la rimozione delle condutture installate sul suo immobile per tali erogazioni, atteso che le specificate servitù sono inerenti – dal lato attivo ai relativi impianti di erogazione e, quindi, la proprietà delle condutture e l’indicata legittimazione passiva spettano esclusivamente agli enti esercenti i predetti servizi, anche nel caso in cui l’installazione di quelle condutture sia stata favorita da accordi intercorsi fra i proprietari confinanti, ovvero dal contributo materiale o finanziario dell’utente medesimo (Cass. Sez. 2, 25/03/1980, n. 1991; Cass. Sez. 2, 19/05/2006, n. 11784; Cass. Sez. 2, 11/09/2018, n. 22050).

V. Consegue l’accoglimento del quarto motivo del ricorso di B.A., B.G., B.L., B.S. e G.N. e dell’unico motivo del ricorso incidentale di Q.L. e Ga.Gi., il rigetto dei primi tre motivi del ricorso di B.A., B.G., B.L., B.S. e G.N. e la cassazione della sentenza impugnata nei limiti delle censure accolte con rinvio ad altra sezione della Corte d’Appello di Genova, perchè proceda a nuovo esame della domanda riconvenzionale proposta da S.F. per la rimozione delle condutture di acqua e gas poste, tenendo conto dell’enunciato principio e dei rilievi svolti.

Il giudice di rinvio provvederà anche a regolare tra le parti le spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il quarto motivo del ricorso di B.A., B.G., B.L., B.S. e G.N. e il ricorso incidentale di Q.L. e Ga.Gi., rigetta i restanti motivi del ricorso principale, cassa, nei limiti delle censure accolte, la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte d’Appello di Genova.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 11 aprile 2019.

Depositato in Cancelleria il 3 luglio 2019