Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17881 del 09/09/2016

Cassazione civile sez. un., 09/09/2016, (ud. 21/06/2016, dep. 09/09/2016), n.17881

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente aggiunto –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di sez. –

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere –

Dott. BIELLI Stefano – Consigliere –

Dott. BIANCHINI Bruno – rel. Consigliere –

Dott. DIDONE Antonio – Consigliere –

Dott. CURZIO Pietro – Consigliere –

Dott. DI IASI Camilla – Consigliere –

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

Sul ricorso (iscritto al n.r.g. 9821/14) proposto da:

– S.rl. ENERGY POWER, (p.IVA (OMISSIS)), in persona del Presidente

del consiglio di amministrazione e legale rappresentante pro

tempore, sig L.M.; rappresentata e difesa, giusta

mandato a margine del ricorso, dagli avv.ti Andrea Leoni; Maurizio

Roat e Michela Reggio d’Aci; con domicilio eletto presso lo studio

di quest’ultima in Roma, via Degli Scipioni n. 288;

– ricorrente –

contro

Provincia Autonoma di Trento, (c.f. (OMISSIS)) in persona del

Presidente pro tempore; a ciò autorizzato in forza di Delib. 19

maggio 2014, n. 776 Giunta Provinciale; rappresentata e difesa

giusta procura speciale del 21 maggio 2014 dagli avv.ti Nicolò

Pedrazzoli e Fernando Spinelli; Ludovico Marco Benvenuti e Luigi

Manzi; con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in

Roma, via Confalonieri n.5;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

e nei confronti di:

Comune di PINZOLO;

– parte intimata –

Avverso la sentenza del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche in

sede di giurisdizione diretta, n. 41/2013; depositata i16 marzo

2013; non notificata;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21

giugno 2016 dal Consigliere Relatore Dott. Bruno Bianchini;

Udito l’avv. Michela Reggio D’Aci per la ricorrente e l’avv. Ludovico

Benvenuti per la controricorrente

Udito il PM in persona del sostituto Procuratore Generale Dott.

PRATIS Pierfelice, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 – Il 18 gennaio 2007 la srl Energy Power presentò istanza di concessione per la utilizzazione d’acqua a scopo idroelettrico con derivazione dal torrente Sarta di Campiglio; la Provincia Autonoma di Trento comunicò il 16 febbraio 2007 che, à sensi dell’art. 7 del Piano Generale di Utilizzazione delle Acque Pubbliche, non poteva essere consentito il richiesto prelievo, salvo che per la realizzazione di impianto ad alto rendimento energetico ed ad alta compatibilità ambientale: per tale ragione chiese la rielaborazione del progetto di impianto; venne presentato nuovo progetto; ai sensi della legge provinciale si procedette alla verifica preliminare, di competenza della Giunta Provinciale, diretta ad accertare, da un lato, la insussistenza di un prevalente interesse pubblico per un uso diverso del flusso idrico; dall’altro, che non esistesse un prevalente interesse ambientale incompatibile con la derivazione. Fu richiesta documentazione integrativa in ordine a dette valutazioni e la società aderì a tale ulteriore sollecitazione; esaminata la domanda corredata dalla nuova documentazione, l’Agenzia Provinciale dell’Ambiente ed il Servizio Urbanistica ritennero sussistere un interesse ambientale incompatibile con la derivazione, à sensi dell’art. 8, comma 16, delle norme di attuazione del piano di tutela delle acque; a seguito di ciò la Giunta Provinciale, con provvedimento n. 2113 del 2008, deliberò in conformità dichiarando che sussisteva un prevalente interesse ambientale incompatibile con la derivazione richiesta dalla Energy Power; trasmise dunque tale “deliberazione di valutazione preliminare” al Servizio di Utilizzazione delle Acque Pubbliche” per il prosieguo dell’istruttoria.

2 – Nel frattempo – il 16 marzo 2007 – anche il Comune di Pinzolo presentò analoga domanda ed anche l’Ente territoriale fu invitato alla rielaborazione del progetto per uniformarlo a quanto disposto dal succitato art. 7 del Piano Generale di Utilizzazione delle Acque Pubbliche; il Comune ottemperò alla richiesta, depositando altresì un “progetto gestionale relativo al perseguimento dello sviluppo sostenibile della comunità locale, ai sensi dell’art. 8, comma 17, delle norme di attuazione del Piano di tutela delle Acque”; con Delib. 22 agosto 2008, n. 2114 la Giunta provinciale valutò positivamente il detto progetto di sviluppo sostenibile, autorizzando conseguentemente l’avvio del procedimento definitivo di valutazione di impatto ambientale e, tra l’altro, stabilì che la derivazione di acqua doveva essere gestita secondo il progetto di sviluppo sostenibile presentato dallo stesso Comune; trasmise inoltre gli atti al Servizio di utilizzazione di acque pubbliche, dando atto che il procedimento per il rilascio della concessione sarebbe proseguito dopo la conclusione del subprocedimento di verifica dell’ impatto ambientale.

3 – La srl Energy Power impugnò innanzi al Tribunale Superiore delle Acque pubbliche sia la deliberazione n 2113 (relativa alla propria istanza) che quella n. 2114 (relativa all’istanza del Comune di Pinzolo); impugnò altresì le Delib. n. 783 del 2006 e Delib. n. 1847 del 2007 con le quali erano state approvate le misure organizzative e metodologiche per le procedure di rilascio di concessioni di piccole derivazioni d’acqua ad uso idroelettrico, integrative del Piano di Tutele delle Acque.

4 – Quanto alla prima delibera, la società fece innanzi tutto valere la violazione della L. n. 241 del 1990, art. 10 bis perchè tale provvedimento non sarebbe stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della istanza – a differenza di quanto avvenuto per la domanda avanzata dal Comune di Pinzolo-; dedusse poi l’esistenza di un vizio di eccesso di potere, in quanto sarebbero stati adottati – quali parametri di riferimento- i canoni di valutazione ambientale, non contemplati nella disciplina di settore applicabile alla fattispecie; lamentò un ulteriore profilo di eccesso di potere, a cagione della disparità di trattamento riservata alla propria istanza – non essendo stato consentito di integrarla con la documentazione relativa all’impatto ambientale, come invece concesso al Comune di Pinzolo -; dedusse infine l’esistenza di una carenza di istruttoria perchè la dedotta incompatibilità ambientale non sarebbe stata valutata correttamente in relazione al progetto presentato.

5 – Quanto alla Delib. n. 2114 la società dedusse: a – il vizio di violazione di legge, dovuta al fatto che il Consiglio Comunale non avrebbe deliberato in merito all’approvazione del progetto della derivazione d’acqua; b – una violazione delle norme del Piano di tutela delle Acque (art 8, comma 17) perchè il progetto di sviluppo sostenibile allegato all’istanza, sarebbe stato redatto successivamente alla stessa.

6 – Quanto poi alla Delib. n. 1847 del 2007 venne fatta valere la violazione della tutela della concorrenza, perchè con la citata delibera sarebbe stato chiesta al Comune di Pinzolo un’ integrazione della proposta sulla base di criteri per la valutazione dello sviluppo sostenibile delle comunità locali.

7 – La Provincia Autonoma, nel costituirsi, eccepì innanzi tutto la inammissibilità del ricorso in quanto avente ad oggetto atti endoprocedimentali; rilevò inoltre che il c.d. preavviso di rigetto era stato introdotto in ambito locale solo con la L.P. n. 7 del 2007, successiva all’inizio della procedura de qua.

8 – Il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, decidendo in sede di giurisdizione diretta (R.D. n. 1775 del 1933, ex art. 201): rigettò il ricorso, pur ritenendolo ammissibile, negando la fondatezza delle eccezioni preliminari della Provincia Autonoma di Trento.

9 – Per la cassazione di tale decisione la società Energy Powers ha proposto ricorso alle Sezioni Unite, facendo valere tre motivi di annullamento; l’Amministrazione Provinciale ha resistito con controricorso, proponendo a sua volta ricorso incidentale sulla base di un motivo. Il Comune di Pinzolo non ha svolto difese.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1 – Con il primo motivo si deduce una ” errata applicazione di legge in punto al rigetto del motivo di impugnazione relativo alla violazione della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 10 bis nel provvedimento impugnato emesso dalla Provincia Autonoma di Trento”; a svolgimento del mezzo parte ricorrente contesta che per escludere gli effetti invalidanti del successivo iter procedimentale derivanti dal fatto di non esser stata destinataria – a differenza del Comune di Pinzolo – di un invito ad integrare i propri dati progettuali con un più consono riguardo ai parametri del rispetto paesistico ed ambientale, potesse invocarsi la non applicabilità ratione temporis della L.P. Trentina n. 7 del 2007, che richiamava espressamente la L. n. 241 del 1990, art. 10 bis mentre, più correttamente, doveva darsi immediata applicazione di tale ultima norma.

1.a – Il mezzo – che deve essere interpretato nel suo aspetto sostanziale di censura dei confini applicativi sia della L.P. n. 7 del 2007 sia della L. n. 241 del 1990, come modificata dalla L. n. 15 del 2005 che ha introdotto l’art. 10 bis – non merita accoglimento, pur essendo la motivazione adottata dal TSAP bisognosa di parziale rettifica argomentativa.

1.a.1 – Va riconosciuto che l’applicabilità del principio della obbligatoria comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza anche alle Province autonome, senza bisogno di apposito recepimento da parte di tali enti territoriali, derivava dal principio generale di cui alla L. n. 241 del 1990, art. 29 a mente della quale le Regioni e gli enti pubblici locali, nel disciplinare l’attività amministrativa, non possono stabilire garanzie inferiori a quelle assicurate ai privati dalla legge stessa; nello specifico, visto che il parere vincolante negativo della Giunta amministrativa in merito alla carenza, nel progetto presentato dalla società, di mezzi di salvaguardia di interessi paesistici ed ambientali locali, era idoneo a pregiudicare per il futuro (in ragione appunto della sua vincolatività) l’accoglimento della istanza di concessione, e considerato che la inidoneità progettuale poteva essere sanata con attività emendativa da parte della società, appare chiaro che il preavviso di diniego, deputato a risolvere in sede precontenziosa ragioni di contrasto tra amministrazione e richiedente, costituiva misura di tutela già operante sin dalla sua introduzione.

1.b – Quanto poi al fatto che, nella sua ipotesi ordinaria, detto istituto si riferisce al diniego del provvedimento finale, trattasi di rilievo che non impedisce, laddove si sia in presenza di un interesse specifico come sopra indicato (vedi, sulla tutelabilità del c.d. interesse ad agire strumentale, Cass. Sez. Un n. 25207/2015), l’applicazione del principio ad atti endoprocedimentali, le volte in cui gli stessi siano idonei a determinare del pari una lesione a posizioni soggettive in itinere.

1.c – Ciò detto va peraltro rilevato che l’obbligo di comunicazione di cui all’art. 10 bis trova un limite applicativo al fatto che la procedura amministrativa sia “concorsuale” così che la valutazione della osservanza degli obblighi procedimentali va spostata all’esito provvedimentale dell’attività amministrativa: ne consegue che, essendo aperta l’assegnazione della concessione all’intervento di altri interessati – il Comune di Pinzolo – il procedimento de quo ha assunto una siffatta connotazione – appunto: concorsuale – che, di per sè, costituiva condizione impediente per l’insorgere dell’obbligo della comunicazione del preavviso di rigetto.

2 – Con il secondo motivo viene dedotta l’esistenza di un eccesso di potere in cui sarebbe incorso il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche nel non ritenere fondato il primo motivo del ricorso svolto in quella sede, con il quale veniva impugnata la Delib. n. 2113 del 2008 per travisamento e sviamento nella valutazione dell’impatto paesistico-ambientale: ricorda in proposito l’attuale ricorrente, che era stato censurato il “rigetto” del proprio progetto, in quanto avvenuto con riferimento ad un parametro valutativo del quale non vi era cenno nella normativa di riferimento, atteso che alla stregua di essa, la valutazione della Giunta provinciale doveva dirsi limitata alla non sussistenza di prevalenti interessi pubblici ad un uso diverso del corso d’acqua, essendo, per converso, del tutto assente la previsione di una valutazione paesaggistico-ambientale, eventualmente riservata al procedimento di valutazione di impatto ambientale; osserva in particolare la società ricorrente che la Delib. 30 dicembre 2004, n. 3223 della Giunta Provinciale, approvante il “Piano di Tutela delle Acque” all’art. 8, comma 16, prevedeva solo una valutazione preventiva della sussistenza di un prevalente interesse ambientale, incompatibile con la derivazione proposta.

2.a – Tale lettura del testo normativo appena sopra citato non è corretta in quanto nel prosieguo di tale disposizione regolamentare è previsto che nella valutazione anzidetta la Giunta debba tener conto, tra l’altro – punto b del comma in esame – anche delle esigenze di funzionalità fluviale e paesaggistiche: ciò sta a dire che nella valutazione complessiva della Giunta deve trovare collocazione anche il parametro che la ricorrente riteneva fosse escluso.

2.b – Sostiene poi la ricorrente che neppure correttamente motivata sarebbe stata l’impugnata decisione del TSAP laddove aveva ritenuto insindacabile – in quanto rientrante nella piena discrezionalità amministrativa e sorretta da congrua motivazione – la valutazione circa la scelta del metodo di interramento della condotta forzata: rileva per contro che la censura originariamente proposta, non sarebbe stata diretta contro il giudizio valutativo in sè, bensì contro la percezione dei presupposti fattuali che lo avevano determinato, assumendo che non sarebbe stata debitamente valutata la situazione dei luoghi interessati dalla derivazione d’acqua, cadendo dunque il TSAP in una falsa rappresentazione della realtà (traducentesi poi in una pronuncia viziata da eccesso di potere per travisamento) atteso che l’interramento della condotta non avrebbe determinato alcuna alterazione rilevante e percepibile ai fini paesaggistici o ambientali.

2.b.1 – Il mezzo appare inammissibile perchè tende a sovrapporre alla ragionata delibazione dell’organo amministrativo (che, come riportato a fol. 19 del ricorso, non aveva fatto riferimento solo al mero interramento dei tubi ma anche all’imponente sbancamento previsto per l’installazione dell’edificio centrale dell’impianto) una propria, più consona ad una personale valutazione del concetto di tutela ambientale e paesaggistica, valutazione di merito dunque che, pur nell’ottica della verifica di un eccesso di potere, non poteva essere demandata nei suesposti termini al TSAP e che, per le medesime ragioni, sfugge al controllo delle Sezioni Unite à sensi dell’art. 201 TU delle acque: in proposito la Corte intende dare continuità all’insegnamento espresso da queste stesse Sezioni Unite con la sentenza n. 17822/2007 secondo cui ” nella violazione di legge deducibile, in base all’art. in della Costituzione, come motivo di ricorso per cassazione contro le decisioni, in unico grado od in appello, del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, può ricomprendersi il solo vizio di motivazione (sotto i profili dell’inesistenza, della contraddittorietà o della mera apparenza) risultante dal testo dei provvedimenti impugnati, mentre non rientra nei compiti della Corte di cassazione la verifica della sufficienza o della razionalità della motivazione in ordine alle “quaestiones facti”, la quale comporta un raffronto tra le ragioni del decidere espresse nella sentenza impugnata e le risultanze istruttorie sottoposte al vaglio del giudice del merito”.

2.b.2 – Posto ciò non appare ammissibile il profilo esposto a chiusa del mezzo in esame, per cui il riconoscimento della insindacabilità delle scelte della Amministrazione determinerebbe una compressione della libertà di iniziativa economica: invero la insindacabilità non è assoluta, essendo vincolata alla congruità della motivazione rispetto al fine dell’agire amministrativo che, nella fattispecie, è stata riscontrata.

3 – Con il terzo motivo viene censurata la pronuncia del TSAP per non aver valutato il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, rispetto alla posizione del Comune di Pinzolo, in cui sarebbe incorsa l’amministrazione provinciale, determinando l’insorgenza di analogo vizio nella decisione del giudice specializzato, allorchè fu consentito solo all’ente territoriale di avvalersi della facoltà – prevista dall’art. 8, comma 17, delle norme di attuazione del Piano di Tutela elle Acque – di presentare, entro i 60 giorni dal parere negativo (per entrambi i concorrenti), un progetto gestionale volto a comprovare il perseguimento degli obiettivi di sviluppo sostenibile della comunità locale.

3.a – Il mezzo appare infondato in quanto presuppone una indimostrata circostanza: che cioè l’esito che si assume reiettivo del proprio progetto, fosse stato determinato dalla maggior articolazione di quello proposto dal Comune di Pinzolo, a cagione della presentazione del ricordato progetto gestionale: tale conclusione però non è legittimata dal concreto svolgersi dell’iter procedimentale, come esposto in ricorso, atteso che il parere negativo della Giunta fu giustificato, come visto, dal contrasto del progetto con gli interessi paesaggistici ed ambientali locali, rispetto ai quali l’integrazione richiesta al Comune di Pinzolo rappresentava un diverso apporto progettuale.

3.a.1 – Va altresì aggiunto che l’integrazione progettuale richiesta al Comune di Pinzolo formava oggetto di un potere discrezionale della Giunta, teso a sollecitare l’ente esponenziale degli interessi locali, a una specifica considerazione degli stessi, giusta quanto previsto dall’art. 8, comma 17, delle norme tecniche di attuazione del Piano di Tutela delle Acque (che così recita: “… La Giunta Provinciale può inoltre considerare gli obiettivi di sviluppo sostenibile delle comunità locali interessate, in correlazione anche con eventuali misure o programmi di compensazione e/o di miglioramento ambientale e paesaggistico…”senza che da ciò derivasse alcun automatismo preferenziale, giustificato solo dalla natura soggettiva di una delle parti concorrenti: ciò fornisce una ragionevole chiave di lettura della motivazione del TSAP che richiama l’obbligo per l’ente territoriale – e non per il privato – di perseguire obiettivi di sviluppo sostenibile delle comunità locali interessate: dunque, allo stato, manca l’interesse per la società ricorrente di essere posta su un piano di parità con la concorrente parte pubblica, essendo il plus progettuale relativo ad una fase progettuale ulteriore.

3.a. – Non conferenti al fine di sostenere la censura qui in esame sono i richiami giurisprudenziali contenuti nel ricorso (è citata Cass. Sez. Un. n. 27882/2013) in quanto la disapplicazione della norma interna – L.R. Friuli-Venezia Giulia n. 16 del 2002, art. 17, comma 8, operata – in quanto ritenuta in contrasto con le norme eurounitarie dirette ad evitare una compressione dell’assetto concorrenziale del mercato – presupponeva un assetto normativo del tutto differente da quello della Regione Trentino, atteso che la preferenza all’ente territoriale veniva colà riconosciuta per dettato normativo e non come esito di una valutazione amministrativa.

3.a.2 – Neppure corretto appare il rilievo secondo il quale il già citato art. 8, comma 17 delle norme di attuazione del Piano di tutela delle Acque, essendo stato introdotto con la Delib. 31 agosto 2007, n. 1847 non avrebbe potuto disciplinare la fattispecie, atteso che le domanda di derivazione d’acqua di entrambe le parti erano state già presentate: invero la disciplina normativa di cui si discute non poneva un prerequisito per l’accettazione della domanda ma solo un parametro di valutazione ulteriore che valeva per entrambi i contendenti e che dunque poteva intervenire anche successivamente alla presentazione dei progetti.

4 – Il ricorso incidentale va dichiarato assorbito in quanto sostanzialmente condizionato all’accoglimento di quello principale.

5 – La ripartizione dell’onere delle spese segue le regole della soccombenza; sussistono i presupposti – essendo il giudizio di legittimità iniziato dopo il 31 gennaio 2013 – per porre a carico della parte ricorrente una somma pari al contributo unificato dovuto per legge.

PQM

Rigetta il ricorso principale; dichiara assorbito quello incidentale; condanna parte ricorrente al pagamento delle spese che liquida in Euro 8.200,00 di cui 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge; pone altresì a carico di detta parte una somma pari al contributo unificato, a norma del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, il 21 giugno 2016.

Depositato in Cancelleria il 9 settembre 2016