Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17874 del 03/07/2019

Cassazione civile sez. II, 03/07/2019, (ud. 14/01/2019, dep. 03/07/2019), n.17874

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ORICCHIO Antonio – Presidente –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

Dott. SCALISI Antonino – rel. Consigliere –

Dott. TEDESCO Giuseppe – Consigliere –

Dott. VARRONE Gianluca – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 17753-2015 proposto da:

L.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA PIEMONTE

39, presso lo studio dell’avvocato ALESSANDRA GIOVANNETTI, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato MATTEO ROSSOMANDO;

– ricorrenti –

contro

M.B., rappresentato e difeso dall’avvocato FRANCO

NATIVI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 595/2015 della CORTE D’APPELLO di TORINO,

depositata il 27/03/2015;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

14/01/2019 dal Consigliere Dott. ANTONINO SCALISI.

Fatto

FATTI DI CAUSA

M.B., con atto di citazione, notificato il 29 marzo 2006, conveniva in giudizio avanti il Tribunale di Alessandria – Sezione distaccata di Novi Ligure, L.G., sostenendo di essere proprietario di un fabbricato rurale, sito in (OMISSIS), con area interna destinata a cortile e strada privata esterna pertinenziale, censito al Catasto Terreni ed, evidenziando come i suddetti fabbricati esistessero da tempo immemorabile. Affermava, inoltre, come, nell’anno 1989, il L. avesse acquistato il fondo antistante e vi avesse costruito, nel settembre 1991, un’abitazione ad una distanza di metri 9,40 dal fabbricato rurale sopra indicato e, ciò in violazione della distanza di 10 metri prevista dal D.M. n. 144 del 1968, tra pareti finestrate antistanti; come il fondo di proprietà del L. (oltre che antistante), confinante con il fondo di proprietà dell’esponente, fosse gravato della servitù di scolo, sussistendo nel fondo di controparte un canale di scolo delle acque reflue e, come alcuni componenti la famiglia L., avessero ostruito detto canale, prima otturandolo con composti di erba ed elementi terrosi e poi costruendovi un marciapiede in cemento ed un muro di cinta; come il mancato deflusso delle acque avesse causato il ristagno delle stesse e provocato, quindi, umidità nel fabbricato rurale; come il L. esercitasse un passaggio, sine titulo sulla strada privata esterna di proprietà dell’esponente.

Ciò premesso, il M. chiedeva, previo accertamento della violazione delle disposizioni di cui al D.M. n. 1444 del 1968, art. 9e della illiceità del fabbricato della controparte, di condannare il L. all’arretramento nel rispetto delle distanze tra fabbricati con pareti finestrate (i dieci metri stabiliti dalla legge); previo accertamento di servitù di scolo delle acque a proprio favore, di condannare il L. al ripristino dello stato dei luoghi ed, in particolare, alla realizzazione delle opere necessarie al ripristino del canale di scolo, posto in prossimità del confine tra le due proprietà; di dichiarare che i fondi di proprietà del L. non avevano alcun diritto o servitù di passaggio pedonale o carraio sulla strada di proprietà dell’esponente; in reconventio reconventionis, dichiarare il diritto dell’esponente al mantenimento del tubo posto sulla strada di sua proprietà e, di conseguenza, rigettare la domanda riconvenzionale avversaria perchè infondata in fatto ed in diritto; in via subordinata, chiese di dichiarare l’avvenuto acquisto del diritto al mantenimento del tubo sulla strada di sua proprietà per effetto dell’usucapione ultraventennale e di respingere tutte le domande avversarie perchè infondate in fatto ed in diritto.

Il L. resisteva in giudizio contestando le domande avversarie. Sosteneva come la distanza tra i fabbricati fosse di poco inferiore ai 10 centimetri e come, in applicazione della L.R. n. 19 del 1999, una differenza siffatta (inferiore al 10%) della distanza tra fabbricati, non dovesse essere considerata variazione essenziale al progetto, tanto da non imporre il ricorso al condono. Evidenziò l’insussistenza dei presupposti di cui all’art. 933 c.c., affermati dall’attore, in ordine al fosso di scolo e ciò, in considerazione del fatto che il fabbricato del M. sarebbe posto allo stesso livello di quello dell’esponente, con la conseguenza che il deflusso delle acque da un fondo all’altro non sarebbe frutto di un fatto naturale, ma sarebbe, invece, determinato dalla controparte. Inoltre, non avendo il M. munito di grondaie il fabbricato rurale, ma avendo realizzato un piccolo fossato per la raccolta delle acque provenienti dal tetto, era egli stesso ad aver collocato un tubo seminterrato al fine di convogliare le acque piovane dal proprio fondo a quello dell’esponente ed a provocare in tal modo fenomeni di umidità. Il L. evidenziava, infine, di non aver esercitato e di non aver intenzione di esercitare alcun passaggio sulla proprietà privata della controparte. Tanto esposto, il predetto L. chiedeva il rigetto delle domande attoree ed, in via riconvenzionale, la rimozione del tubo sopra indicato e la condanna della controparte al risarcimento dei danni provocati, nonchè la condanna del M. alla realizzazione della grondaia ed all’allacciamento alla pubblica fognatura.

Il Tribunale di Alessandria – Sezione distaccata di Novi Ligure, con sentenza n. 78 del 2012 condannava il L. ad arretrare le pareti finestrate prospicienti il fabbricato di proprietà M. a dieci metri di distanza da detto fabbricato; dichiarava l’inesistenza della servitù di passaggio sul fondo attoreo di cui in narrativa a favore dei fondi di proprietà L.; rigettava ogni altra domanda e compensava tra le parti le spese di lite, ponendo a carico delle stesse quelle di CTU in misura della metà ciascuno.

L.G. impugnava la sentenza del Tribunale nella parte in cui aveva deciso per l’applicabilità del D.M. 1444 del 1968 e, dunque, nella parte in cui aveva condannato L. ad arretrare la propria costruzione, sollevando, in merito, eccezione di usucapione.

Si costituiva M.B., chiedendo il rigetto dell’appello e, in via incidentale, la riforma della sentenza nella parte in cui aveva negato la servitù di scolo.

La Corte di Appello di Torino, con sentenza n. 595 del 2015, rigettava l’appello principale e quello incidentale e confermava la sentenza impugnata, condannava l’appellante al pagamento delle spese di lite. Secondo la Corte di merito, l’avvenuta violazione della distanza minima di 10 metri tra parete finestrate è stata ammessa dallo stesso L. sin dal suo primo atto difensivo e, solo in sede di gravame, per la prima volta sollevava la questione dell’inesistenza dei presupposti per far luogo all’applicazione delle disposizioni, di cui al D.M. n. 1444 del 1968, art. 9. Tuttavia, dai dati processuali si evinceva, secondo sempre la Corte distrettuale, la prova della sussistenza di tutti i requisiti per l’applicazione della normativa di cui al D.M. n. 1444 del 1968, art. 9. La domanda relativa all’usucapione doveva considerarsi domanda nuova in appello e, dunque, preclusa.

La cassazione di questa sentenza è stata chiesta da L. con ricorso affidato a due motivi, illustrati con memoria. M.B. ha resistito con controricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

In via preliminare, va rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto dello ius postulandi posto che la procura speciale rilasciata da L.G., secondo il controricorrente, farebbe riferimento ad altra sentenza e non alla sentenza cui si riferirebbe il ricorso in esame. E’ principio pacifico, nella giurisprudenza di questa Corte, che il mandato apposto in calce o a margine del ricorso per Cassazione è per sua natura mandato speciale, senza che occorra per la sua validità alcuno specifico riferimento al giudizio in corso ed alla sentenza contro la quale la impugnazione si rivolge. infatti, la specialità del mandato è con certezza deducibile sempre che dal relativo testo sia dato evincere una positiva volontà del conferente di adire il Giudice di legittimità; il che accade quando la procura al difensore forma materialmente corpo con il ricorso o il controricorso al quale essa inerisce, risultando, in tal caso, irrilevante l’uso di formule (quale quella nella specie usata dai resistenti) normalmente adottate per il giudizio di merito e per il conferimento al difensore di poteri per tutti i gradi del procedimento.

Ora, nel caso in esame, la procura in fondo al ricorso forma un corpo unitario con lo stesso e tanto è sufficiente per ritenere che la sentenza impugnata è esattamente quella di cui è riportato il numero nel corpo del ricorso posto che il ricorso espressamente censura tale sentenza. Senza dire che anche il n. 664/15 appartiene alla sentenza impugnata perchè indica il RG del processo cui si riferisce la sentenza stessa. Perciò, come emerge dal frontespizio della sentenza, appare del tutto evidente che è stato riportato nella procura ad litem il numero cronologico del processo e non, invece, il numero della sentenza. Tuttavia, correttamente, esaminati gli atti non vi è dubbio che la procura ad litem si riferisce alla sentenza n. 559 del 2015 e che il n. 664/15 integra gli estremi di un evidente errore materiale facilmente riconoscibile e, dunque, emendabile.

1.= Con il primo motivo di ricorso, L.G. lamenta la mancanza di prova dei presupposti per l’operatività nel caso di specie del D.M. n. 1444 del 19658, art. 9: a) Violazione o falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., art. 115 c.p.c. e D.M. n. 1444 del 1968, art. 9 (art. 360 c.p.c., n. 3); b) Omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (art. 360 c.p.c., n. 5).

Il motivo in esame è articolato in due sottomotivi A e B.

A) Con il primo sottomotivo, L. ritiene che la Corte distrettuale non avrebbe considerato che il M. non aveva provato nè la violazione delle distanze legali tra fabbricati, nè la sussistenza dei presupposti di fatto richiesti dal D.M. n. 1444 del 1968, con particolare riferimento al fatto che i due fabbricati contrapposti non ricadevano in zona A. Nel caso in esame, sempre secondo il ricorrente, non sarebbe applicabile il principio di non contestazione, ai sensi dell’art. 115 c.p.c. perchè tale norma è stata introdotta, con la L. n. 69 del 2009, successivamente all’introduzione del presente giudizio.

B) Con il secondo sottomotivo, il ricorrente ritiene che la Corte distrettuale non avrebbe tenuto conto che M. non aveva provato che lo strumento urbanistico del Comune di (OMISSIS) avesse inserito la normativa di cui al D.M. n. 1444 del 1968, art. 9 e che i due terreni appartenessero a zone territoriali diversa dalla zona A).

1.1.= Il motivo, sotto entrambi i profili, è infondato non solo perchè si risolve nella richiesta di una nuova e diversa valutazione dei dati processuali non proponibile nel giudizio di cassazione deputato a vagliare la legittimità della sentenza in diritto, ma, soprattutto, perchè, la prova dei fatti che L. non ritiene provati, esisteva agli atti del processo.

Va qui premesso che, benchè la lettera dell’art. 2697 c.c. sembri distribuire tra le parti gli oneri delle iniziative probatorie, perciò, ad esempio, il convenuto non potrebbe presentare una prova del fatto costitutivo, e l’attore non potrebbe provare fatti dedotti dal convenuto, questa interpretazione dell’onere della prova, non è accolta nell’ordinamento italiano. In esso, infatti, si ritiene che non esista una dimensione soggettiva dell’onere della prova che riguardi – appunto – la necessaria provenienza delle prove. Al riguardo si adducono solitamente due argomenti. Il primo consiste nel considerare che le prove possono essere acquisite, non solo per iniziativa delle parti, ma anche quando il giudice dispone prove d’ufficio. I secondo argomento, connesso al primo, si fonda sull’esistenza – nel nostro processo civile – di un principio detto della acquisizione probatoria, in virtù del quale ogni prova può essere utilizzata per la dimostrazione di qualsivoglia fatto indipendentemente dalla sua provenienza, dall’iniziativa di una parte o dell’altra, o anche del giudice Ovviamente, ogni parte ha un concreto interesse a produrre tutte le prove che possono dimostrare i fatti che ha allegato a fondamento delle proprie pretese, ma questo interesse non costituisce di per sè oggetto di un obbligo o di un dovere. Piuttosto, se si muove dalla premessa che il processo debba essere orientato all’accertamento della verità dei fatti, si potrebbe giungere a configurare, anche, un dovere per tutte le parti di presentare in giudizio ogni prova rilevante a tal fine.

Come afferma la dottrina più attenta, la regola dell’onere della prova serve a determinare la decisione quando manca la prova del fatto costitutivo allegato dall’attore o manca la prova di un fatto allegato dal convenuto. Tale regola, infatti, serve a ripartire fra le parti le conseguenze negative della mancata prova dei fatti, in base alla ripartizione dell’onere di fornirne la prova: soccombe l’attore se manca la prova del fatto costitutivo; soccombe il convenuto se il fatto costitutivo è provato ma non è provato il fatto estintivo, impeditivo o modificativo allegato dallo stesso convenuto.

1.2.= La Corte distrettuale ha correttamente applicato questi principi avendo affermato che “(….) L’avvenuta violazione della distanza minima di 10 metri tra pareti finestrate è indubbiamente ammessa dal L. sin dal suo primo atto difensivo (…) nel caso di specie già dal F. di primo grado risulta la prova della ricorrenza dei presupposti per l’applicazione della disposizione del D.M. n. 1444 del 1968, art. 9 dall’avvenuta produzione della domanda in sanatoria per abusi edilizi, sottoscritta dallo stesso L. e relativa proprio al rilascio di concessione autorizzazione in sanatoria in data 10 febbraio 1996, dell’opera relativa ai lavori di “posizionamento di una nuova costruzione ad una distanza inferiore a mt 10 da un edificio preesistente e per aver costruito una recinzione oltre il limite imposto per la formazione di una strada (…) ” Si precisa che l’istanza è stata presentata con riferimento alla proprietà per cui è causa sita nel Comune di (OMISSIS) alla via (OMISSIS) ed iscritta al foglio di mapp. (OMISSIS), alla quale è stata allegata la rappresentazione grafica dell’abuso riferito alla proprietà a confine del M.. Da quanto esposto, si evince la sussistenza nel caso della prova di tutti i requisiti per l’applicazione della disposizione di cui al più volte citato D.M. n. 1444 del 1986, art. 9 (….)”.

Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, nessun onere ulteriore incombeva al M. in ordine alla prova della distanza tra fabbricati a fronte di una dichiarazione esplicita di L. che, a parte ogni altra considerazione, integra, ai sensi dell’art. 2733 c.c., gli estremi di una dichiarazione di natura confessoria.

1.3.= Risulta, altresì, che la Corte distrettuale abbia accertato che i fabbricati in questione erano inseriti in zona diversa dalla zona A (centro abitato). Infatti, la sentenza impugnata esplicitamente afferma che “(….) nel caso di specie, a fronte degli elementi di prova documentale inerenti la vigenza dell’obbligo di rispetto della distanza di 10 metri lineari per la nuova edificazione realizzata dopo il 1990 dal sig. L., quest’ultimo non ha nemmeno allegato che la sua proprietà fosse ubicata in una zona che non prevedeva quei limiti in tema di distanze tra pareti finestrate. Il L. si è limitato a supporre la non omogeneità tra la proprietà del M. e la propria, in ragione della diversa destinazione d’uso degli immobili facenti capo alle rispettive proprietà, senza nemmeno considerare che, dal certificato di destinazione urbanistica allegato dal M. (cfr. doc. 4), la sua proprietà è inserita in zona CI e, quindi, certamente in zona diversa dalla zona A. Inoltre, nell’atto di acquisto in data 26.4.1989 del L. (cfr. doc. 4 M.)11, il fondo sul quale è stato edificato il fabbricato di cui si tratta, è descritto come edificabile (non edificato), il che basta ad escludere che si possa trovare nel centro storico e, quindi, nella zona “A” Il fabbricato di proprietà del M., come risulta sia dalla dichiarazione di successione, sia dalla visura catastale, è un fabbricato rurale e, quindi, è, certamente, pur esso estraneo alla zona “A” (…..).

1.4.= Va, infine osservato che, la costante giurisprudenza ha affermato che la prescrizione sulla distanza minima di dieci metri tra edifici antistanti, ha natura inderogabile, poichè si tratta di norma imperativa, la quale predetermina in via generale ed astratta le distanze tra le costruzioni, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza; tali distanze sono coerenti con il perseguimento dell’interesse pubblico e non già con la tutela del diritto privatistico degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile (Cons. Stato IV n. 3093/2017, n. 2086/2017; n. 856/2016; Cass. Civ. H 23136/2016).

Pertanto, accertato che nel caso in esame gli immobili di cui si dice ricadevano in zona diversa dalla zona A) agli stessi andava applicata la distanza prevista dal D.M. n. 1444 del 1968 anche se lo strumento urbanistico del Comune di (OMISSIS) non avesse inserito nella propria normativa la prescrizione di cui all’art. 9 già citato e/o anche se avesse previsto una distanza diversa e inferiore.

2.= Con il secondo motivo il ricorrente lamenta, come da rubrica, l’usucapione abbreviata della costruzione di L. ad una distanza inferiore a quella di cui al D.M. n. 1444 del 1968. Violazione dell’art. 1159 c.c., dell’art. 345 c.p.c. e del D.M. n. 1444 del 1968, art. 9. Secondo il ricorrente, la Corte distrettuale avrebbe errato nel respingere la domanda di usucapione decennale del diritto di costruire ad una distanza inferiore a dieci metri, perchè non avrebbe considerato che la domanda di usucapione era possibile, anche in appello, perchè trattavasi di un diritto autodeterminato.

2.1.= Il motivo è inammissibile, non solo perchè la qualificazione della domanda è attività riservata al Giudice del merito, non sindacabile in cassazione, se non presenta vizi logici e/o giudici ma, soprattutto, perchè il ricorrente non tiene conto, che con la domanda di cui si dice, non si era limitato a dedurre uno stato di fatto accertato e ritenuto pacifico, ma ha chiesto che fosse accertato la sussistenza delle condizioni per usucapire il diritto di mantenere il fabbricato a distanza inferiore a dieci metri e, pertanto, contrariamente a quanto il ricorrente ritiene, la sua richiesta integrava gli estremi di una domanda nuova. Epperò, posto che in appello ai sensi dell’art. 345 non sono proponibili domande nuove, la domanda proposta era inammissibile.

2.2.= E, comunque, a parte questa essenziale considerazione, il ricorrente non ha tenuto conto e/o, comunque, non censurato l’ulteriore ratio decidendi e, cioè, quello di aver escluso la sussistenza dei presupposti per l’acquisto del diritto di mantenere la propria costruzione a distanza inferiore a dieci metri. Infatti, come afferma la sentenza impugnata “(….) Anche a voler ritenere superabile il profilo processuale sopra illustrato, la domanda non potrebbe, comunque, trovare accoglimento. Diversamente da quanto pretende l’appellante, è certamente possibile, nel nostro ordinamento, acquisire una servitù apparente in forza dell’usucapione abbreviata; tale modo di acquisto è strutturato, tuttavia, in termini completamente diversi da quelli immaginati da L., non essendo sufficiente, a tal fine, l’esercizio della servitù disgiunto da un titolo idoneo. Infatti, così come ribadito anche di recente dalla Suprema Corte,”(..) l’acquisto di servitù apparente per usucapione decennale presuppone la sussistenza di un atto a titolo particolare astrattamente idoneo ad effettuare il “trasferimento” del diritto che si assume usucapito e tale atto deve consistere in un titolo col quale il soggetto, che si qualifichi -senza esserlo – proprietario del fondo servente, abbia costituito una servitù in favore del “fondo dominante”, il cui titolare vanti, poi, l’acquisto della servitù per usucapione. La carenza di tale presupposto, nella specie, è resa evidente dal fatto che il fondo acquistato dal L. era, all’atto del rogito, privo di costruzioni e nessuna previsione in tal senso fu nell’atto stesso contenuta (….)”.

In definitiva, il ricorso va rigettato e il ricorrente, in ragione del principio di soccombenza condannato al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che vengono liquidate con il dispositivo. Si dà atto che sussistono i presupposti per il raddoppio del contributo unificato a carico dei ricorrenti.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente a rimborsare alla parte controricorrente le spese del presente giudizio di cassazione, che liquida in Euro 5.200,00, di cui Euro 200 per esborsi, oltre spese generali pari al 15% del compenso ed accessori come per legge; dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione seconda Civile di questa Corte di Cassazione, il 14 gennaio 2019.

Depositato in Cancelleria il 3 luglio 2019

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