Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17850 del 09/09/2016

Cassazione civile sez. II, 09/09/2016, (ud. 27/05/2016, dep. 09/09/2016), n.17850

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. PARZIALE Ippolisto – Consigliere –

Dott. SCALISI Antonino – rel. Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 23770/2013 proposto da:

D.S.M., (OMISSIS), elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA TACITO 50, presso lo studio dell’avvocato EMANUELA MAZZOLA,

rappresentata e difesa dall’avvocato LUIGI PIRILLO;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI TARSIA, in persona del Sindaco pro tempore, c.f. (OMISSIS),

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DELLA MENDOLA 198, presso lo

studio dell’avvocato MELANIA ELIA, rappresentata e difeso

dall’avvocato ANDREA FERRARA, giusta procura a margine della memoria

di costituzione, come da Delib. Giunta Municipale 19 dicembre 2013,

n. 109, come corretta dalla Delib. G.M. 22 aprile 2014, n. 31;

– resistente con procura a margine di memorie di costituzione –

avverso la sentenza n. 378/2013 del TRIBUNALE di CASTROVILLARI,

depositata il 09/05/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

27/05/2016 dal Consigliere Dott. ANTONINO SCALISI;

udito l’Avvocato EMANUELA MAZZOLA, con delega dell’Avvocato LUIGI

PIRILLO difensore della ricorrente, che ha chiesto l’accoglimento

del ricorso ed ha depositato n. 1 cartolina di ricevimento;

udito l’Avvocato ANDREA FERRARA, difensore del Comune resistente, che

ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

RUSSO Rosario Giovanni, che ha concluso per l’accoglimento del

secondo motivo, in subordine per l’accoglimento del primo motivo e

per l’assorbimento degli altri motivi di ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

D.S.M. proponeva appello avverso la sentenza emessa dal Giudice di pace di Spezzano Albanese, che aveva annullato l’accertamento n. 2449/2011/V emesso dalla Polizia Municipale del Comune di Tarsia per la violazione dell’art. 142 C.d.S., comma 8, ritenendo che l’Ente resistente non aveva dato la prova di aver effettuato il rilevamento della velocità tenuta dall’istante nel rispetto di quanto previsto dalla legge, relativamente alla visibilità della postazione di rilevamento della velocità e delle informazioni agli utenti della strada ed aveva compensato le spese.

Con l’atto di appello D.S.M. lamentava la compensazione delle spese ed eccepiva la violazione degli artt. 91 e 92 c.p.c..

Il Comune di Tarsia si costituiva e proponeva appello incidentale, eccependo di aver dato la prova della regolarità e legittimità dell’accertamento stesso e chiedeva la riforma della sentenza impugnata.

Il Tribunale di Castrovillari con sentenza n. 378 del 2013, ritenendo tempestivo l’appello incidentale lo accoglieva e per gli effetti confermava il verbale contestato. Secondo il Tribunale, posto che la costituzione del convenuto doveva avvenire venti giorni prima dell’udienza di comparizione fissata nell’atto di citazione, ovvero differita di ufficio dal giudice ai sensi dell’art. 168 bis c.p.c., comma 5 e il termine per la proposizione dell’appello incidentale andava calcolato assumendo come riferimento la data dell’udienza differita l’appello incidentale proposto dal Comune era tempestivo, dato che l’udienza differita era quella dell’8 novembre 2012 e la costituzione era avvenuta il 19 ottobre 2012. Nel merito, secondo il Tribunale la parte resistente aveva data, già nel giudizio di primo grado, la prova della regolarità e legittimità della postazione di rilevamento della velocità e della sua segnalazione. La cassazione di questa sentenza è stata chiesta da D.S.M. con ricorso affidato ad otto motivi. In data 23 giugno 2014 il Comune di Tarsia si è costituito con memoria di costituzione rilasciando procura a margine dell’atto di costituzione all’avv. Ferrara. Va qui precisato che l’atto di costituzione non potrà valere come controricorso, posto che è stato presentato tardivamente e il mandato ad litem, non essendo stato rilasciato con atto pubblico o con scrittura privata a firma autentica, potrà valere per l’ammissione alla partecipazione alla discussione nell’udienza pubblica.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- D.S.M. lamenta:

a) con il primo motivo di ricorso D.S.M. denuncia la nullità della sentenza e del procedimento per violazione degli artt. 343, 166 e 167 c.p.c. e art. 168 c.p.c., commi 4 e 5 e art. 82 disp. att. c.p.c..

Avrebbe errato il Tribunale secondo la ricorrente nel ritenere tempestivo l’appello incidentale considerando che nel caso in esame andasse applicata la normativa di cui all’art. 168 bis c.p.c., comma 5 e non invece, la normativa di cui all’art. 168 bis c.p.c., comma 4. Nel caso concreto, secondo la ricorrente, non vi è stato uno spostamento di udienza adottato dal Giudice mediante decreto secondo dell’art. 168 bis c.p.c., comma 5, ma un differimento di udienza perchè il giorno indicato nell’atto di citazione non era un giorno in cui il giudice teneva udienza. In verità, l’udienza è stata spostata dal 6 novembre 2012 al 8 novembre 2012. Versandosi in ipotesi differimento, ai sensi del comma 4, appena citato, la costituzione dell’appellato per rispettare il termine dei venti giorni ai fini di cui si dice, sarebbe dovuta avvenire entro il 17 ottobre 2012 e non invece come è avvenuta il 19 ottobre 2012.

b) Con il secondo motivo, l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (art. 360 c.p.c., n. 5) nullità della sentenza per violazione degli art. 132 c.p.c. e art. 118 disp. att. c.p.c., nonchè dell’art. 111 della Costituzione (art. 360 c.p.c., n. 4). Secondo la ricorrente, il Tribunale non avrebbe esaminato e valutato, nonostante fosse sollecitato da apposta eccezione, che nel caso concreto ricorreva la fattispecie disciplinata dell’art. 168 bis c.p.c., comma 4, proprio perchè mancava un provvedimento ad hoc (decreto) dello stesso giudice istruttore designato di differimento della prima udienza a data diversa da quella indicata in citazione solo in presenza del quale poteva trovare applicazione il disposto del comma 5 dell’articolo citato.

c) con il terzo motivo, la nullità della sentenza e del procedimento per violazione dell’art. 112 c.p.c., art. 163 c.p.c., n. 3), artt. 164, 166, 167, 342, 343 e 347 c.p.c. (art. 360 c.p.c., n. 4). Secondo la ricorrente, il Tribunale avrebbe travalicato i limiti della domanda avversa in violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Il Comune di Tarsia, secondo la ricorrente, con le conclusioni espresse nel proprio atto di costituzione e di appello incidentale, oltre ad una generica richiesta di una riforma della sentenza impugnata, non avrebbe domandato anche una statuizione di rigetto della domanda presentata in primo grado dalla sig.ra D.S. (di annullamento del verbale di contestazione di infrazione opposto) o più specificamente di confermare il verbale di cui si dice. Sicchè, secondo la ricorrente, in difetto di un elemento essenziale, la richiesta del Comune, il Tribunale non avrebbe potuto disporre la conferma del verbale di che trattasi.

D’altra parte, tenuto conto che una domanda riconvenzionale (rectius appello incidentale) avrebbe dovuto contenere tutti gli elementi individuati dall’art. 163 c.p.c. e, dunque, quello di cui al n. 3 cioè la determinazione della cosa oggetto della domanda, l’appello sarebbe anche sotto questo aspetto nullo ai sensi dell’art. 164 c.p.c., n. 4.

d) con il quarto motivo, la nullità della sentenza e del procedimento per violazione dell’art. 112 c.p.c. (art. 360 c.p.c., n. 4). Secondo la ricorrente tenuto conto dell’inammissibilità dell’appello incidentale il Tribunale avrebbe dovuto pronunciarsi solo sull’appello principale avente ad oggetto la richiesta di riforma della sentenza di primo grado in ordine al regolamento delle spese.

Questi primi quattro motivi del ricorso vanno esaminati congiuntamente considerata l’evidente connessione che esiste tra gli stessi e sono fondati per le ragioni di cui si dirà.

Si deve considerare che, ai sensi dell’art. 343 c.p.c., comma 1, l’appello incidentale si propone, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta, all’atto della Costituzione in cancelleria ai sensi dell’art. 166 c.p.c.; poichè tale costituzione deve avvenire almeno venti giorni prima dell’udienza di comparizione fissata nell’atto di citazione, ovvero differita d’ufficio dal giudice, ai sensi dell’art. 168-bis c.p.c., comma 5, ove il giudice si avvalga di tale facoltà di differimento, il termine per la proposizione dell’appello incidentale va calcolato assumendo come riferimento la data dell’udienza differita, e non quella originariamente indicata nell’atto di citazione (Cass. n. 1567/2011). Infatti, il rinvio d’ufficio dell’udienza, a norma dell’art. 168-bis c.p.c., comma 4, non determina la riapertura dei termini per il deposito della comparsa e per la proposizione dell’appello incidentale, poichè l’art. 166 c.p.c., coordinato con il successivo art. 167, contempla, quali ipotesi utili ad escludere la decadenza della proposizione della domanda riconvenzionale o dell’appello incidentale, a norma dell’art. 343 c.p.c., soltanto quella connessa al termine indicato nell’atto di citazione, ovvero, nel caso in cui abbia trovato applicazione l’art. 168-bis, comma 5, quella relativa alla data fissata dal giudice istruttore; conseguentemente è inammissibile, perchè tardivo, l’appello incidentale, quando sia stato proposto con comparsa di risposta depositata successivamente all’udienza fissata nell’atto di citazione in appello, anche se questa sia stata rinviata d’ufficio ai sensi dell’art. 168-bis c.p.c., comma 4 (Cass. n. 18326 del 2013).

Pertanto, nel caso in esame, come risulta dagli atti, che questa Corte ha potuto esaminare considerato l’error in procedendo denunciato, il differimento di udienza dal 6 novembre 2012 all’8 novembre 2012 era stato disposto d’ufficio ai sensi dell’art. 168 bis quarto comma, il Comune di Tarsia si sarebbe dovuto costituire venti giorni prima dell’udienza indicata nell’atto di appello. Sicchè, la costituzione del 19 ottobre 2012 risulta essere tardiva. Con la conseguenza che l’appello incidentale era inammissibile.

2.- La ricorrente denuncia ancora:

a) Con Il quinto motivo, la nullità della sentenza e del procedimento per violazione degli artt. 100 e 112 c.p.c., art. 346 c.p.c. (art. 360 c.p.c., n. 4).

Secondo la ricorrente, nel giudizio svoltosi davanti al Giudice di Pace l’attuale ricorrente, opponente in quella fase, aveva chiesto l’annullamento del verbale di cui si dice per diverse ragioni, ma il Giudice di pace avrebbe accolto l’opposizione per un solo motivo ritenendo, per ciò stesso assorbite le altre ragioni. Essendo l’opponente pienamente vittorioso, non aveva alcun onere di riproporre in sede di appello tutti i motivi di opposizione. Sennonchè, il Giudice di appello, avendo ritenuto di riformare la sentenza impugnata nella parte riguardante l’accoglimento dell’originario ricorso, avrebbe dovuto esaminare tutti i motivi dell’opposizione e l’aver omesso di farlo avrebbe violato la normativa di cui all’art. 112 c.p.c..

f) con il sesto motivo la nullità della sentenza e del procedimento (art. 360 c.p.c., n. 4) per violazione e falsa applicazione dell’art. 91 c.p.c. e dell’art. 92 c.p.c., comma 2 (art. 360 c.p.c., n. 3). Secondo la ricorrente dovendo ritenere per le ragioni di cui ai motivi precedenti ed in particolare che l’appello incidentale era inammissibile, l’unico motivo che il Tribunale avrebbe potuto esaminare era quello dell’appello principale in ordine al regolamento delle spese e avrebbe dovuto riformare la sentenza del Giudice di Pace, il quale avrebbe disposto la compensazione delle spese giudiziali senza indicare le gravi ed eccezionali ragione che avrebbero potuto giustificarla ai sensi dell’art. 92 c.p.c., nella nuova formulazione.

2.1.- Entrambi i motivi rimangono assorbiti dall’accoglimento dei motivi precedenti.

In definitiva, vanno accolti i primi quattro motivi del ricorso e, dichiarati assorbiti gli altri, la sentenza impugnata va cassata e la causa rinviata, anche per il regolamento delle spese del presente giudizio di cassazione, al Tribunale di Castrovillari in persona di altro Magistrato.

PQM

La Corte accoglie i primi quattro motivi del ricorso, dichiara assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per il regolamento delle spese del presente giudizio di cassazione, al Tribunale di Castrovillari in persona di altro Magistrato.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 27 maggio 2016.

Depositato in Cancelleria il 9 settembre 2016