Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17848 del 19/07/2017

Cassazione civile, sez. VI, 19/07/2017, (ud. 04/04/2017, dep.19/07/2017),  n. 17848

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 2

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Felice – Presidente –

Dott. ORILIA Lorenzo – Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

Dott. ABETE Luigi – rel. Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso n. 21233/2016 R.G. proposto da:

Avvocato M.O., – c.f. (OMISSIS) – da se medesimo

rappresentato e difeso ai sensi dell’art. 86 c.p.c. ed elettivamente

domiciliato in Roma, alla via Arno, n. 6;

– ricorrente –

contro

SET UP LIVE s.r.l. – c.f./p.i.v.a. (OMISSIS) – in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, alla

via Caio Mario, n. 27, presso lo studio dell’avvocato Francesco

Alessandro Magni che congiuntamente e disgiuntamente all’avvocato

Paolo Fabris de Fabris la rappresenta e difende in virtù di procura

speciale in calce alla scrittura difensiva ex art. 47 c.p.c., u.c.;

– intimata –

Avverso la sentenza n. 1752/2016 del tribunale di Cosenza;

Udita la relazione all’udienza in camera di consiglio del 4 aprile

2017 del consigliere Dott. Luigi Abete;

Lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del sostituto

procuratore generale Dott. CELENTANO Carmelo, che ha chiesto

accogliersi il ricorso e dichiararsi la competenza del tribunale di

Cosenza.

Fatto

RAGIONI IN FATTO E DIRITTO

L’avvocato M.O. chiedeva ed otteneva dal tribunale di Cosenza ingiunzione di pagamento n. 1412/2014 nei confronti della “Set Up Live” s.r.l. per l’importo di Euro 87.926,43, oltre interessi e spese, quale compenso rimasto insoluto, maturato per attività professionale svolta su incarico e per conto dell’ingiunta nell’ambito di due giudizi, l’uno innanzi al t.a.r. Calabria, l’altro innanzi al Consiglio di Stato.

Avverso il decreto ingiuntivo la “Set Up Live” proponeva opposizione.

Eccepiva in via preliminare l’incompetenza ratione loci del tribunale di Cosenza e la competenza per territorio del tribunale di Torino, quale foro del consumatore D.Lgs. n. 206 del 2005, ex art. 33, comma 2, lett. u).

Si costituiva l’avvocato M.O..

Contestava l’applicabilità dell’art. 33, comma 2, lett. u), cit. in dipendenza dell’operatività dei criteri di individuazione del giudice competente ex art. 637 c.p.c. e del difetto della qualità di consumatore in capo alla società opponente.

Con sentenza n. 1752/2016 il tribunale di Cosenza dichiarava la propria incompetenza ratione loci e la competenza per territorio del tribunale di Torino; revocava il decreto opposto e compensava le spese di lite.

Evidenziava il tribunale che nel rapporto tra il foro di cui all’art. 637 c.p.c., comma 3, ed il foro di cui al D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 33, comma 2, lett. u), era da attribuir prevalenza a tal ultimo foro ovvero al foro del consumatore, “sia perchè esso è esclusivo sia perchè, trattandosi di due previsioni speciali, la norma successiva ha una portata limitatrice di quella precedente” (così sentenza impugnata, pag. 2).

Evidenziava altresì che era preclusa qualsivoglia determinazione in ordine alla qualità della “Set Up Live” s.r.l., trattandosi di questione sollevata per la prima volta nelle memorie di replica, “essendosi il professionista limitato in comparsa e nella memoria ex art. 183 c.p.c. ad eccepire che il rapporto tra avvocato e cliente non poteva considerarsi di consumo” (così sentenza impugnata, pag. 2).

Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per regolamento di competenza l’avvocato M.O.; ha chiesto sulla scorta di due motivi dichiararsi la competenza del tribunale di Cosenza con ogni susseguente statuizione anche in ordine alle spese.

La “Set Up Live” s.r.l. ha depositato scrittura difensiva ex art. 47 c.p.c., u.c.; ha chiesto rigettarsi l’avverso ricorso con il favore delle spese.

Il pubblico ministero ha formulato conclusioni scritte.

Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione degli artt. 637 e 645 c.p.c..

Deduce che non vi è ragione per dubitare della piena operatività dell’art. 637 c.p.c., comma 3.

Con il secondo motivo il ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 3 e art. 33, comma 2.

Deduce che ai sensi del D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 3 la qualifica di “consumatore” spetta esclusivamente alle persone fisiche e la “Set Up Live”, in quanto s.r.l., tale non è; che dalla documentazione allegata in sede di opposizione e dallo stesso atto di opposizione emergeva, ictu oculi, che aveva prestato la sua attività su incarico e per conto della s.r.l. “Set Up Live” con riferimento ad un appalto – lavori del valore di Euro 3.203.806,00; che dunque l’attività professionale espletata si correlava alla veste di imprenditore della società committente, società che pertanto non è qualificabile in guisa di “consumatore”.

Deduce al contempo che non ha valenza alcuna l’assunto del giudice a quo circa la presunta tardiva “determinazione sulla qualità del cliente”; che invero gravava sull’opponente l’onere, per nulla assolto, della dimostrazione dei fatti determinativi dell’incompetenza territoriale.

Il ricorso per regolamento di competenza è fondato e va accolto.

I motivi addotti sono strettamente connessi. Il che ne giustifica la disamina contestuale.

Si rappresenta in primo luogo che la qualifica di consumatore di cui al D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 3 – rilevante ai fini della identificazione del soggetto legittimato ad avvalersi della tutela di cui all’art. 33 del citato d.lgs. – spetta alle sole persone fisiche, allorchè concludano un contratto per la soddisfazione di esigenze della vita quotidiana estranee all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente esercitata (cfr. Cass. (ord.) 12.3.2014, n. 5705; Cass. (ord.) 29.3.2013, n. 21763).

E’ ben evidente quindi che la s.r.l. “Set Up Live”, siccome persona giuridica, “consumatore” non è.

Si rappresenta in secondo luogo che le società regolari di tipo commerciale con oggetto commerciale sono istituzionalmente imprenditori commerciali ed acquistano la veste imprenditoriale in dipendenza del mero fatto della loro costituzione, pur se in concreto lo svolgimento dell’attività d’impresa non abbia avuto inizio (cfr. Cass. 10.8.1979, n. 4644, secondo cui, qualora una società, costituita in forma diversa dalla società semplice, abbia come oggetto, secondo le scelte effettuate dai soci con il patto sociale, un’attività che rientri fra quelle integranti l’impresa commerciale, alla società medesima deve necessariamente riconoscersi la qualità di imprenditore a prescindere da ogni indagine sul concreto esercizio di quell’attività).

La qualità di imprenditore commerciale perciò permea le società regolari anzidette di già nella loro pura e semplice dimensione soggettiva.

E’ ben evidente di conseguenza che la s.r.l. “Set Up Live”, società regolare di tipo commerciale con oggetto commerciale (è da escludere che svolga attività d’impresa agricola ovvero attività professionale intellettuale “protetta” o “non protetta”), è, come tale, imprenditore (privato, collettivo e) commerciale per effetto della sua costituzione e sin dall’atto della sua costituzione e pertanto “consumatore” non è.

Si rappresenta in terzo luogo che la veste di imprenditore privato, collettivo e commerciale della s.r.l. “Set Up Live” e dunque il difetto in capo alla stessa società della qualità di “consumatore” era rilevabile de plano ed ab origine dal giudice a quo alla stregua delle iniziali prospettazioni ed allegazioni delle parti.

E’ ben evidente quindi che del tutto ingiustificata è la preclusione, assunta dal tribunale di Cosenza, in relazione al riscontro della qualità della “Set Up Live” s.r.l..

Si rappresenta in quarto luogo che l’istanza di regolamento di competenza ha la funzione di investire la Corte di Cassazione del potere di individuare definitivamente il giudice competente, onde evitare che la sua designazione sia ulteriormente posta in discussione nell’ambito della stessa controversia; conseguentemente, i poteri di indagine e di valutazione, anche in fatto, della Corte possono esplicarsi in relazione ad ogni elemento utile acquisito sino a quel momento al processo, senza essere limitati dal contenuto della sentenza impugnata nè dalle difese delle parti, e possono conseguentemente riguardare anche questioni di fatto non contestate nel giudizio di merito e che non abbiano costituito oggetto del ricorso per regolamento di competenza (cfr. Cass. sez. un. 11.10.2002, n. 14569; Cass. (ord.) 29.9.2004, n. 19591).

Si rappresenta in conclusione che nella fattispecie in nessun modo viene in rilievo il foro del consumatore D.Lgs. n. 206 del 2005, ex art. 33, comma 2, lett. u), e perciò nessuno ostacolo si prefigura all’operatività del foro di cui al 3 co. dell’art. 637 c.p.c..

Il buon esito del ricorso per regolamento di competenza giustifica la cassazione della sentenza impugnata e contestualmente la declaratoria della competenza per territorio del tribunale di Cosenza, tribunale dinanzi al quale le parti vanno rimesse nel termine di legge anche ai fini della regolamentazione delle spese del presente giudizio.

Il ricorso è da accogliere.

Non sussistono perciò i presupposti perchè, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, (comma 1 quater introdotto dal L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17), il ricorrente sia tenuto a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione a norma del comma 1 bis dell’art. 13 del medesimo d.p.r..

PQM

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza n. 1752/2016 del tribunale di Cosenza e contestualmente dichiara la competenza per territorio del tribunale di Cosenza, dinanzi al quale rimette le parti nel termine di legge anche per la regolamentazione delle spese del presente giudizio; dà atto che non sussistono i presupposti perchè, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, il ricorrente sia tenuto a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione a norma del comma 1 bis dell’art. 13 del medesimo d.p.r..

Depositato in Cancelleria il 19 luglio 2017