Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17807 del 30/08/2011

Cassazione civile sez. II, 30/08/2011, (ud. 16/06/2011, dep. 30/08/2011), n.17807

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCHETTINO Olindo – Presidente –

Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere –

Dott. MAZZACANE Vincenzo – rel. Consigliere –

Dott. MIGLIUCCI Emilio – Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

1DS DI MARIO PAGNIN & C SAS IN PERSONA DEL LEGALE RAPPRESENTANTE

SIG.

P.M. P.I. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in ROMA,

VIALE MEDAGLIE D’ORO 143, presso lo studio dell’avvocato GELSUMINO

CHIARA, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato DE POL

EMILIO;

– ricorrente –

contro

1 LIDL ITALIA SRL P.I. (OMISSIS) in persona dell’Amministratore

Delegato e Legale Rappresentante Dott. V.A., elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA ARCHIMEDE 112, presso lo studio

dell’avvocato MAGRINI SERGIO, che la rappresenta e difende unitamente

all’avvocato CARLETTI ALESSANDRA;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1248/2005 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA,

depositata il 01/08/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

16/06/2011 dal Consigliere Dott. VINCENZO MAZZACANE;

udito l’Avvocato Magrini Sergio difensore della resistente che ha

chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

RUSSO Rosario Giovanni che ha concluso per il rigetto del ricorso,

condanna alle spese.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 24-6-1998 la I.D.S. s.a.s. di Mario Pagnin & C. conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Verona la LIDL Italia s.r.l. e, premesso che l’attrice si era obbligata ad eseguire per conto di quest’ultima la manutenzione, in base a contratto avente durata minima dal marzo 1997 al febbraio 2000, dei misuratori di cassa installati in 180 punti vendita e forniti dall’esponente, sosteneva che la convenuta all’inizio del 1998 era receduta senza motivo da tale contratto ed aveva cominciato a sostituire i misuratori con riduzione progressiva di quelli previsti in contratto.

L’attrice chiedeva quindi, accertata l’illegittimità del suddetto recesso, la condanna della LIDL Italia al risarcimento dei danni nella misura di L. 700.000.000 per mancato guadagno, spese, acquisto di mezzi, oltre al pagamento di L. 150.000,000 per perdita dell’avviamento commerciale.

Costituendosi in giudizio la convenuta contestava le domande attrici di cui chiedeva il rigetto; chiedeva poi la declaratoria di risoluzione del contratto predetto per essere divenuta la prestazione parzialmente impossibile; premesso poi che la I.D.S. nella vigenza del rapporto aveva eseguito interventi di manutenzione rientranti nel corrispettivo annuale forfettario concordato, ed aveva invece fatturato questi interventi come straordinari, chiedeva in via riconvenzionale la condanna della controparte alla restituzione della somma indebitamente corrisposta di L. 11.600.000.

Con sentenza del 2-10-2001 il Tribunale adito rigettava la domanda della I.D.S. e, in accoglimento della riconvenzionale, condannava la stessa al pagamento in favore della LIDL Italia della somma di L. 11.600.000 oltre interessi legali dal 16-10-1998.

Proposto gravame da parte della I.D.S. cui resisteva la LIDL Italia la Corte di Appello di Venezia con sentenza del 1-8-2005 ha rigettato l’impugnazione.

Per la cassazione di tale sentenza la I.D.S. s.a.s. di Mario Pagnin &

C. ha proposto un ricorso affidato a quattro motivi cui la LIDL Italia s.r.l. ha resistito con controricorso; la ricorrente ha successivamente depositato una memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione della controricorrente di inammissibilità del ricorso per il fatto che la procura speciale di cui alla scrittura privata autenticata dal notaio C.D. di Treviso allegata al ricorso stesso sarebbe stata rilasciata il 30-5-2005, in epoca anteriore alla pubblicazione della sentenza impugnata, avvenuta l’1-8-2005.

L’eccezione è infondata, atteso che la suddetta procura speciale reca la data del 30-11-2005, e quindi è stata conferita in epoca successiva alla data di pubblicazione della sentenza impugnata.

Venendo quindi all’esame del ricorso, si rileva che con il primo motivo la ricorrente, denunciando vizio di motivazione, sostiene che il giudice di appello ha qualificato il contratto intercorso tra le parti come appalto di servizi, ed ha ritenuto applicabile l’art. 1671 c.c., che prevede il recesso unilaterale dall’appalto stesso, senza considerare che il contratto di manutenzione del 9-12-1996 prevedeva una durata minima di tre anni dal marzo 1997 al febbraio 2000, cosicchè, pur sussistendo il suddetto diritto di recesso, si sarebbe dovuto riconoscere il diritto dell’esponente ad ottenere un giusto indennizzo per i due anni di mancata operatività del contratto;

invece la sentenza impugnata ha omesso ogni motivazione sulla domanda della I.D.S. di indennizzo -risarcimento del danno per anticipata risoluzione del contratto rispetto alla scadenza pattuita.

La censura è inammissibile.

Il giudice di appello ha affermato che la stessa appellante aveva condiviso l’impostazione di diritto data alla questione dal Tribunale, che aveva ritenuto ricorrere nella specie una ipotesi di appalto di servizio con la possibilità di recesso in qualsiasi momento, salvo l’obbligo del recedente di tenere indenne l’altra parte delle spese sostenute, dei lavori eseguiti e del mancato guadagno.

Considerato che tale statuizione non è stata impugnata in questa sede, ne consegue che il riconosciuto diritto di recesso della società committente comportava soltanto l’obbligo di quest’ultima ai sensi dell’art. 1671 c.c. (applicabile invero anche all’appalto di servizi, vedi in tal senso Cass. 29-8-1997 n. 8254) di tenere indenne la I.D.S. delle spese sostenute, dei lavori eseguiti e del mancato guadagno, cosicchè la pretesa relativa ad un risarcimento del danno per anticipata risoluzione del contratto, oltre che prospettare una questione, implicante un accertamento di fatto, nuova, è in contrasto con la stessa strategia difensiva seguita nel giudizio di appello dall’attuale ricorrente.

Con il secondo motivo la società I.D.S., deducendo violazione o falsa applicazione degli artt. 1671 e 1226 c.c., assume che la Corte territoriale, nella determinazione dell’indennizzo spettante alla appaltatrice a seguito del recesso dal contratto da parte della LIDL Italia, avrebbe dovuto ricomprendere tanto il danno emergente quanto il lucro cessante, ricorrendo eventualmente ad una liquidazione equitativa.

Con i terzo motivo la I.D.S., denunciando violazione o falsa applicazione degli artt. 61-116 e 198 c.p.c., censura la sentenza impugnata per non aver disposto la CTU di natura contabile richiesta dall’appellante in quanto di carattere esplorativo, e per aver aggiunto che il CTU può acquisire in via eccezionale a norma dell’art. 198 c.p.c. documenti non prodotti dalle parti solo con il loro consenso, che nella specie non risultava essere stato dato.

La ricorrente assume che in realtà l’articolo da ultimo citato non prevede che per disporre una CTU di natura contabile che possa comportare l’esame anche di documenti non prodotti in causa il giudice debba avere il consenso delle parti stesse; sostiene inoltre che erroneamente il giudice di appello non ha ammesso la richiesta CTU per il solo fatto che non era stato adempiuto l’onere probatorio a carico dell’esponente, posto che l’espletamento della CTU avrebbe consentito di procedere alla richiesta liquidazione equitativa del danno.

Con il quarto motivo la I.D.S., deducendo violazione e falsa applicazione dell’art. 116 c.p.c. e artt. 2702 e segg. c.c., rileva che la Corte territoriale non aveva valutato i documenti prodotti dall’esponente, in particolare quelli contrassegnati con i numeri 33- 34-41-42 e 43, non disconosciuti dalla controparte, che non ne aveva neppure contestato il contenuto; dal loro esame sarebbe stato agevole confrontare gli importi fatturati, relativi agli anni 1996-1997 e 1998, relativi ai ricavi per merce conto vendita, per verificare che l’importo, pari a lire 993.000.000 a dicembre 1996, era sceso a L. 848.000.000 a dicembre 1997 e si era dimezzato a L. 405.000.000 a dicembre 1998.

Le enunciate censure, da esaminare contestualmente per ragioni di connessione, sono infondate.

La Corte territoriale ha ritenuto insussistente la prova delle spese sostenute dalla I.D.S. e del mancato guadagno alla luce della documentazione prodotta da quest’ultima, ivi compresa quella di natura contabile (costituita da bilanci estremamente sintetici), in quanto priva di autenticità, redatta unilateralmente dall’appellante, non sottoscritta, e comunque assolutamente inidonea a dimostrare qualsiasi pregiudizio ai sensi dell’art. 1671 c.c. in quanto non supportata dalla contabilità della ditta, dalle fatture e soprattutto dalle dichiarazioni IVA e dei redditi degli anni immediatamente anteriori al recesso e di quello o quelli successivi;

il giudice di appello ha aggiunto che, nel delineato contesto, privo di elementi di riscontro probatorio, non poteva disporsi la CTU richiesta dalla I.D.S., che avrebbe avuto un carattere totalmente esplorativo, posto che l’ausiliare sarebbe stato incaricato non solo di ricercare i documenti contabili, che pure la parte, avendone la piena disponibilità, aveva l’onere di produrre, ma anche di individuare quelli utili ai fini prospettati e di accertare il collegamento tra il recesso e l’asserito mancato guadagno.

La sentenza impugnata ha quindi concluso che non poteva procedersi alla liquidazione equitativa del danno, che presuppone la prova dell’esistenza di esso e, in linea di massima, della sua consistenza.

Sulla base di tali premesse deve ritenersi che la Corte territoriale ha proceduto ad un accertamento di fatto sorretto da congrua e logica motivazione, come tale incensurabile in questa sede, dove la ricorrente, nel prospettare una diversa valutazione della documentazione prodotta, in particolare dei documenti indicati nel quarto motivo, non solo non tiene conto delle considerazioni del giudice di appello in ordine alla loro mancanza di autenticità, ma omette altresì di trascrivere nel ricorso il loro contenuto al fine di consentire ai giudice di legittimità il controllo sulla decisività di tali prove documentali.

Correttamente poi la sentenza impugnata non ha disposto la richiesta CTU, tenuto conto che essa jj può costituire fonte oggettiva di prova soltanto quando si risolva in uno strumento di accertamento di situazioni rilevabili solo con il concorso di determinate cognizioni tecniche, e che in generale la consulenza tecnica ha la funzione di fornire all’attività valutativa del giudice l’apporto di cognizioni tecniche che egli non possiede, ma non è certo destinata ad esonerare le parti dalla prova dei fatti dalle stesse dedotti e posti a base delle rispettive richieste, fatti che devono essere dimostrati dalle medesime parti alla stregua dei criteri di ripartizione dell’onere della prova previsti dall’art. 2697 c.c. (Cass. 5-10-2006 n. 21412).

E’ poi appena il caso di evidenziare che, contrariamente all’assunto della ricorrente, il giudice di appello non ha affermato che l’art. 198 c.p.c. prevede che, per disporre una CTU contabile che possa comportare l’esame di documenti e registri non prodotti in causa, il giudice debba avere il consenso delle parti, ma che il CTU incaricato di una consulenza di tale natura può acquisire, in via eccezionale, come appunto previsto dall’art, 198 c.p.c., documenti non prodotti dalle parti solo con il consenso delle stesse, che nella fattispecie non risultava essere stato dato.

Infine correttamente la Corte territoriale ha escluso la sussistenza dei presupposti per procedere ad una liquidazione equitativa del danno in assenza di una prova della sua esistenza, posto che l’esercizio del potere discrezionale di liquidare il danno in via equitativa presuppone che sia provata l’esistenza di danni risarcibili e che risulti oggettivamente impossibile o particolarmente difficile, per la parte interessata, provare il danno nel suo preciso ammontare, e che non è possibile, invece, in tal modo, surrogare la mancata individuazione della prova del danno nella sua esistenza (Cass. 30-4-2010 n. 10607), come appunto nella fattispecie.

Il ricorso deve pertanto essere rigettato; le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento di Euro 200,00 per spese e di Euro 6000,00 per onorari di avvocato.

Così deciso in Roma, il 16 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 30 agosto 2011

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