Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1780 del 20/01/2022

Cassazione civile sez. un., 20/01/2022, (ud. 26/10/2021, dep. 20/01/2022), n.1780

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Primo Presidente f.f. –

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente di Sez. –

Dott. FERRO Massimo – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere –

Dott. MANCINO Rossana – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – rel. Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 25257/2020 proposto da:

SIAD SOCIETA’ ITALIANA ACETILENE E DERIVATI S.P.A., in proprio e

quale mandataria del raggruppamento con Rivoira Pharma s.r.l. e Sol

s.p.a., RIVOIRA PHARMA S.R.L., in proprio e quale mandante del

raggruppamento con Siad Società Italiana Acetilene e Derivati

s.p.a. e Sol s.p.a., SOL S.P.A., in proprio e quale mandante del

raggruppamento con Siad Società Italiana Acetilene e Derivati

s.p.a. e Rivoira Pharma s.r.l., in persona dei rispettivi legali

rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliate in ROMA, CORSO

VITTORIO EMANUELE II 18, presso lo studio dell’avvocato ANDREA

ZANETTI, che le rappresenta e difende;

– ricorrenti –

contro

LINDE MEDICALE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, LUNGOTEVERE MICHELANGELO

9, presso lo studio dell’avvocato LUIGI BIAMONTI, che la rappresenta

e difende unitamente agli avvocati NICCOLO’ ANTONINO GALLITTO, e

FEDERICO MAZZELLA;

– controricorrente –

AZIENDA REGIONALE PER L’INNOVAZIONE E GLI ACQUISTI S.P.A., in persona

del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA BERTOLONI 35, presso lo studio dell’avvocato EMANUELA

QUICI, rappresentata e difesa dall’avvocato MARIA LUCIA TAMBORINO;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

LINDE MEDICALE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, LUNGOTEVERE MICHELANGELO

9, presso lo studio dell’avvocato LUIGI BIAMONTI, che la rappresenta

e difende unitamente agli avvocati NICCOLO’ ANTONINO GALLITTO e

FEDERICO MAZZELLA;

– controricorrente all’incidentale –

e contro

REGIONE LOMBARDIA;

– intimata –

avverso la sentenza n. 4685/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 22/07/2020.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

26/10/2021 dal Consigliere Dott. ROBERTA CRUCITTI.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con ricorso, notificato il 12 gennaio 2018, Linde Medicale S.r.l. impugnò dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, chiedendone l’annullamento, l’aggiudicazione definitiva della procedura di gara indetta da ARCA S.p.a. (Centrale di committenza della Regione Lombardia), ai sensi del D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 60, per l’affidamento della fornitura di medicinale Ossido Nitrico, comprensivo di sistemi per la sua somministrazione, e ogni altro atto, comunque, presupposto, connesso e/o conseguente, ivi compresi tutti gli atti concernenti la suddetta procedura ed i provvedimenti costituenti la lex specialis di gara.

Alla gara avevano partecipato il raggruppamento di imprese composto da SIAD S.p.a., Rivoira Pharma s.r.l. e Sol S.p.a. (classificatosi primo), la società Linde Medicale s.r.l. (classificatasi seconda) e la società Air Liquide Sanità Service S.p.a. (classificatasi terza).

Con il medesimo ricorso veniva, anche, chiesta la declaratoria dell’inefficacia della convenzione, nelle more, eventualmente, sottoscritta da ARCA per l’affidamento dell’appalto di cui alla gara suddetta e del conseguente diritto della ricorrente a tale affidamento; e, infine, la condanna di ARCA al risarcimento dei danni subiti e subendi per l’illegittima pretermissione dallo svolgimento dell’appalto.

2.11 Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, con sentenza n. 2564/2018, rigettò il ricorso proposto da Linde Medicale s.r.l. la quale proponeva appello dinanzi il Consiglio di Stato.

La Terza Sezione del Consiglio di Stato, dopo aver assunto in decisione la causa all’udienza del 4 luglio 2019, con ordinanza di rimessione in istruttoria, n. 6144 resa in data 11 settembre 2019, disponeva una verificazione ex art. 66 cod. proc. amm., al fine di acquisire più analitici approfondimenti in relazione ai profili tecnici oggetto dei due motivi di censura proposti, con l’atto di appello, dalla Linde Medicale s.r.l., formulando sette quesiti e prevedendo, tra l’altro, che l’organismo verificatore avrebbe dato comunicazione alle parti e ai loro eventuali tecnici di fiducia, almeno cinque giorni prima dell’inizio delle operazioni di verificazione alle quali gli stessi tecnici e i difensori potevano intervenire.

Il verificatore nominato, senza comunicare alle parti la data di inizio delle operazioni, depositò una relazione preliminare in data 2 ottobre 2019.

Con istanza del 3 ottobre 2019, l’Associazione temporanea di imprese, rilevando che il verificatore non si fosse attenuto alle modalità/fissate dall’ordinanza n. 6144/2019, per l’espletamento della verificazione, non avendo questi comunicato alle parti l’inizio delle operazioni di verificazione, chiedeva al Collegio giudicante di disporre lo stralcio della relazione preliminare di verificazione e, quindi, la disposizione di una nuova verificazione. Essendo in scadenza il termine, all’uopo fissato nella predetta ordinanza, le parti depositavano, comunque, le loro osservazioni alla relazione provvisoria.

Intanto, sull’istanza, di rinnovo della verificazione, veniva fissata la Camera di consiglio del 22 novembre 2019, all’esito della quale, il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 7980/2019 del 22 novembre 2019, rigettava le istanze dell’ATI e di ARCA, rilevando che le parti avevano, comunque, depositato agli atti del giudizio le relazioni redatte dai propri consulenti tecnici di parte e che era stata acquisita anche la relazione definitiva di verificazione, che prendeva motivatamente in esame le relazioni dei consulenti tecnici di parte e modificava, in parte, le conclusioni rassegnate in sede di relazione preliminare. Evidenziava che il verificatore, aveva, motivatamente, preso in esame le osservazioni dei consulenti di parte, sanando, così, l’iniziale pretermissione della regola del contraddittorio.

3. Il Consiglio di Stato, sezione terza, quindi, con sentenza n. 4685 del 22 luglio 2020, accoglieva l’appello proposto da Linde Medicale s.r.l., annullando gli atti originariamente impugnati, dichiarando l’inefficacia della convenzione stipulata, nei limiti della residua parte del rapporto di fornitura ancora da espletare, e accogliendo la domanda di risarcimento del danno per equivalente.

4. Avverso la sentenza SIAD – Società Italiana Acetilene e Derivati S.p.A., in proprio e quale mandataria del raggruppamento con Rivoira Pharma s.r.l. e Sol S.p.a., Rivoira Pharma s.r.l. e Sol S.p.a. hanno proposto ricorso lamentando, con unico motivo, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1, difetto di giurisdizione ed eccesso di potere giurisdizionale per manifesto diniego di giustizia e per radicale stravolgimento delle norme di rito.

Si lamenta, in particolare, eccesso di potere giurisdizionale per manifesto diniego di giustizia e per radicale stravolgimento delle norme di rito, in quanto il Consiglio di Stato avrebbe disatteso la propria ordinanza istruttoria n. 6144 dell’11 settembre 2019, rigettando l’istanza di rinnovazione della procedura di verificazione, con violazione del principio del contraddittorio. Secondo la prospettazione delle ricorrenti, il radicale stravolgimento delle norme di rito si sarebbe sostanziato nel non aver potuto i consulenti di parte intervenire nelle operazioni di verificazione, causa l’omesso avviso del loro inizio. L’illegittimità della decisione contenuta nella suddetta ordinanza aveva, poi, viziato a cascata la sentenza, oggetto di impugnazione, perché il Consiglio di Stato aveva accolto l’appello della Linde Medical s.r.l. proprio sulla base delle risultanze della verificazione. In particolare, accogliendo il primo motivo di appello, aveva sposato la parte della verificazione definitiva in cui il verificatore aveva respinto le osservazioni dei consulenti di parte, mentre, per l’accoglimento del secondo motivo, aveva rigettato le conclusioni cui era giunto il verificatore a seguito delle osservazioni dei consulenti di parte, sposando sul punto le conclusioni della relazione provvisoria.

In sintesi, per le ricorrenti, la sentenza aveva deciso la fattispecie stravolgendo sia il modello del procedimento sia il principio del contraddittorio, creando ex novo, al loro posto, una norma e una regola processuale inesistenti nell’ordinamento, consistenti nella sanatoria di un atto assunto in violazione del principio del contraddittorio e in violazione di un preciso comando contenuto in un provvedimento giurisdizionale e facendo di tale atto il presupposto logico-giuridico della sentenza stessa.

5. Linde Medicale s.r.l. resiste con controricorso con cui eccepisce, sotto più profili, l’inammissibilità del ricorso.

6. L’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti (ARIA, già ARCA) S.p.A. ha depositato controricorso adesivo alle ragioni della ricorrente e ricorso incidentale.

In particolare, con il primo motivo, adesivo al ricorso principale, -rubricato: difetto di giurisdizione (art. 360 c.p.c., n. 1; art. 110 c.p.a.), eccesso di potere giurisdizionale per manifesto diniego di giustizia e per radicale stravolgimento delle norme di rito, anche con riferimento all’art. 39 c.p.a. e all’art. 111 Cost., commi 1 e 2 – la ricorrente incidentale aderisce integralmente, facendole proprie, a tutte le prospettazioni di parte ricorrente, ribadendo che il Consiglio di Stato, fondando la sentenza impugnata su una verificazione assunta in violazione del principio del contraddittorio e su una regola – la sanatoria della violazione di quel principio – inesistente nell’ordinamento giuridico, avrebbe stravolto radicalmente le norme di rito concretando un eccesso di potere giurisdizionale per manifesto diniego di giustizia.

Con il secondo motivo, autonomo, – rubricato: difetto di giurisdizione, art. 360 c.p.c., n. 1; art. 110 c.p.a., eccesso di potere giurisdizionale per sconfinatamento nella sfera amministrativa, anche con riferimento al principio di parità delle parti di cui all’art. 111 Cost., comma 2, ed all’art. 34, comma 4, c.p.a. – la ricorrente incidentale deduce che, nella fattispecie, ricorra anche l’ipotesi di eccesso di potere per invasione nella sfera amministrativa perché il Consiglio di Stato ha annullato la sentenza di primo grado, emettendo una pronuncia, di condanna al risarcimento del danno per equivalente, che rimette alla Linde la sostanziale determinazione del quantum, visto che ARIA s.p.a. dovrà formulare una proposta risarcitoria, nel termine di novanta giorni, sulla base dei dati forniti dalla stessa Linde, riguardo alle forniture assunte dalla stessa nel periodo di durata della convenzione, oggetto di impugnazione, fino al suo effettivo subentro.

In tal modo, il Consiglio di Stato avrebbe, secondo la prospettazione difensiva, privato la stazione appaltante (da considerarsi pubblica amministrazione configurandosi quale Società regionale in house) delle proprie prerogative, sia in ordine alla capacità di determinarsi sulla proposta risarcitoria, sia in ordine alla verifica dei dati forniti dalla Linde, sia, infine, in ordine alla correttezza della spesa pubblica che con la pretesa risarcitoria andrebbe ad assumere.

7. Al ricorso incidentale resiste, con controricorso, Linde Medicale s.r.l. mentre la Regione Lombardia non ha svolto attività difensiva.

8. Il ricorso è stato avviato alla trattazione, ex art. 360 bis-1 c.p.c., in Camera di consiglio in prossimità del quale le ricorrenti principali e la controricorrente (Linde Medicali s.r.l.) hanno depositato memorie.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso principale e il ricorso incidentale sono inammissibili.

1.1 Secondo la giurisprudenza più recente di questa Corte, e dopo la sentenza n. 6 del 2018 della Corte costituzionale, la posizione delle Sezioni unite in merito ai ben circoscritti limiti della verifica consentita alla Corte di cassazione in punto di giurisdizione sui provvedimenti dei giudici speciali è bene espressa da Cass. n. 8311 del 2019, e successive conformi, secondo la quale “l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione – che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale -, nonché di difetto relativo di giurisdizione, riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici; conseguentemente, in coerenza con la nozione di eccesso di potere giurisdizionale esplicitata dalla Corte costituzionale (sent. n. 6 del 2018), che non ammette letture estensive neanche se limitate ai casi di sentenze “abnormi”, “anomale” ovvero di uno “stravolgimento” radicale delle norme di riferimento, tale vizio non è configurabile per “errores in procedendo”, i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, benì solo la legittimità dell’esercizio del potere medesimo”.

1.2 Richiamando e ribadendo tali principi, queste Sezioni unite (v. Cass. Sez. Un. 07/10/2021 n. 27324), trattando un caso analogo a quello oggi in esame, hanno affermato il principio, che va integralmente condiviso, secondo cui “nel procedimento di verificazione svolto nel giudizio amministrativo (nel quale il principio del contraddittorio si realizza con la possibilità delle parti di prendere posizione sulla relazione di verificazione, mediante il deposito di apposita memoria difensiva nei termini di legge), l’eventuale difetto del contraddittorio non configura eccesso di potere giurisdizionale denunciabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, non traducendosi nella violazione di una norma prescrittiva di forme processuali né integrando una fattispecie di nullità”.

1.2. Può, quindi, affermarsi, anche con riguardo al ricorso principale e al motivo di ricorso incidentale adesivo, che entrambe le violazioni ivi denunciate si traducono in eventuali errores in procedendo e si collocano, pertanto, al di fuori dal perimetro del giudizio di legittimità per motivi attinenti alla giurisdizione sui provvedimenti dei giudici speciali di ultimo grado, che si ferma alla verifica della eventuale violazione dei limiti esterni della giurisdizione. Ne’ può ritenersi che un eventuale errore sulla interpretazione della norma processuale o una forzatura del contenuto da attribuire alla norma processuale si traduca in una sostanziale riscrittura della norma stessa con sconfinamento nei poteri del legislatore.

2. Va dichiarato inammissibile anche il motivo di ricorso incidentale autonomo, proposto da ARIA S.p.A., con cui si denuncia difetto di giurisdizione in ragione di un dedotto eccesso di potere per sconfinamento nella sfera amministrativa.

2.1. Si è ribadito anche, di recente, (v. Cass. Sez. U. n. 13488 del 18 maggio 2021) che, secondo il costante orientamento della giurisprudenza di questa Corte, l’eccesso di potere giurisdizionale, in relazione allo specifico profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, riservata all’autorità amministrativa, è configurabile soltanto quando l’indagine svolta dal giudice amministrativo, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, divenga strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima la volontà dell’organo giudicante di sostituirsi a quella dell’amministrazione, procedendo ad un sindacato di merito che si estrinsechi in una pronunzia la quale abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà propria del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa (Cass., sez. un., ord., 24/05/2019 n. 14264;; Cass., sez. un., 26/11/2018, n. 30526; Cass., sez. un., 9/11/2011, n. 23302).

In sostanza, si ha eccesso di potere giurisdizionale nel caso in cui la pronuncia, attraverso un sindacato di merito, sia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa (Cass., sez. un., 2/02/2018, n. 2582; Cass., sez. un., ord. 21/02/2020, n. 4609).

2.1 Nel caso in esame si e’, all’evidenza, al di fuori di detta ipotesi. La doglianza, veicolata dal motivo di ricorso incidentale autonomo, censura il capo della sentenza con cui il Consiglio di Stato ha disposto la condanna di ARIA s.p.a. al risarcimento per equivalente, dai danni patiti da Linde Medicale s.r.l. in ragione degli atti legittimi impugnati, determinandone i criteri di liquidazione, ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm., il quale “in caso di condanna pecuniaria” attribuisce al giudice il potere di “stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine”.

2.2 In detta ipotesi, il sindacato operato dal Consiglio di Stato esula dall’ambito tradizionale della legittimità degli atti amministrativi per divenire giudizio del merito in ordine alla determinazione del danno. Ne consegue che, con la sentenza impugnata nel capo che qui interessa, il Consiglio di Stato ha esercitato i poteri attribuitigli dalla legge ai fini della determinazione del danno risarcibile e non ha operato alcuna sostituzione degli atti amministrativi, ritenuti illegittimi, essendosi limitato ad annullarli.

2.3. Va, quindi, al proposito, ribadito il principio, più volte statuito da queste Sezioni unite e, di recente, reiterato da Cass. Sez. Un. 7.09.2020 n. 18592), per cui “non è configurabile alcuna ipotesi di eccesso di potere giurisdizionale nelle decisioni del Consiglio di Stato tutte le volte in cui esse rappresentino l’esito di una attività di interpretazione delle norme del codice del processo amministrativo, tale attività rappresentando il proprium della funzione giurisdizionale di quell’organo, inidonea ad integrare, di per sé sola, la violazione dei limiti esterni della giurisdizione speciale, essendo fondata sull’esigenza espressa dall’art. 1 del codice del processo amministrativo (secondo cui la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto Europeo) ed attuata attraverso il rimedio disciplinato dall’art. 34 del medesimo codice, il quale attribuisce al giudice della cognizione il potere, in passato spendibile solo nella successiva fase dell’ottemperanza, di disporre le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese (cd. “cognizione ad esecuzione integrata”), in coerenza con l’evoluzione della giustizia amministrativa da strumento di garanzia della legalità della azione amministrativa a giurisdizione preordinata alla tutela di pretese sostanziali”.

3. Alla stregua delle considerazioni svolte, il ricorso principale e quello incidentale vanno dichiarati inammissibili.

4. Le ricorrenti, principali e incidentale, soccombenti, vanno condannate, alla refusione in favore della controricorrente, Linde Medicale s.r.l., delle spese liquidate come in dispositivo.

5. Non vi è luogo a provvedere sulle spese nei confronti della Regione Lombardia che non ha svolto attività difensiva.

6. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte delle ricorrenti, principali e incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso principale e per quello incidentale, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

P.Q.M.

Dichiara il ricorso principale e il ricorso incidentale inammissibili.

Condanna le ricorrenti principali e incidentale alla refusione delle spese processuali liquidate, per ciascuna in favore di Linda Medicale s.r.l., in complessivi Euro 10.000,00 (diecimila) oltre Euro 200,00 per esborsi, rimborso spese forfetario nella misura del 15% e accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte delle ricorrenti, principali e incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso principale e per quello incidentale, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 26 ottobre 2021.

Depositato in Cancelleria il 20 gennaio 2022

 

 

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