Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17673 del 07/09/2016

Cassazione civile sez. un., 07/09/2016, (ud. 17/11/2015, dep. 07/09/2016), n.17673

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SALME’ Giuseppe – Primo Presidente f.f. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di sez. –

Dott. RAGONESI Vittorio – Consigliere –

Dott. CHIARINI Maria Margherita – rel. Consigliere –

Dott. MAMMONE Giovanni – Consigliere –

Dott. VIVALDI Roberta – Consigliere –

Dott. AMENDOLA Adelaide – Consigliere –

Dott. DI BLASI Antonino – Consigliere –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 5247-2014 proposto da:

E.P., E.S., B.C., M.E.,

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA PIERLUIGI DA PALESTRINA 63,

presso lo studio dell’avvocato MARIO CONTALDI, che li rappresenta e

difende unitamente agli avvocati FRANCESCO MASSA, LUCA FRUMENTO, per

delega in calce al ricorso;

– ricorrenti –

contro

IMPRESA PIZZAROTTI S.P.A., in persona del Presidente pro-tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA SESTO RUFO 23, presso lo

studio dell’avvocato BRUNO TAVERNITI, rappresentata e difesa

dall’avvocato ROBERTO VALETTINI, per delega in calce al

controricorso;

– controricorrente –

e contro

RETI FERROVIARIE ITALIANE – R.F.I. S.P.A., SOCIETA’ REALE MUTUA DI

ASSICURAZIONI S.P.A., UNIPOLSAI ASSICURAZIONI S.P.A., ITALFERR

S.P.A.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 1310/2013 della CORTE D’APPELLO di GENOVA,

depositata il 19/11/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

17/11/2015 dal Consigliere Dott. MARIA MARGHERITA CHIARINI;

uditi gli avvocati Sabina LORENZELLI per delega dell’avvocato Mario

Contaldi e Bruno TAVERNITI per delega dell’avvocato Roberto

Valettini;

udito il P.M., in persona dell’Avvocato Generale Dott. APICE Umberto,

che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

B.C., P. e E.S. ed M.E. convennero nel 2005 dinanzi al Tribunale di Massa R.F.I. s.p.a. e l’impresa Pizzarotti deducendo di esser proprietari di un immobile in un caseggiato situato nel Comune di (OMISSIS), interessato dai lavori di realizzazione della nuova linea ferroviaria “(OMISSIS)”, appaltati da R.F.I. s.p.a. alla suddetta impresa, e che durante l’esecuzione dei lavori di scavo di una galleria artificiale a ridosso dell’edificio il caseggiato aveva subito consistenti lesioni che ne avevano compromesso la stabilità e la sicurezza. L’accertamento tecnico preventivo aveva confermato i fatti e pertanto, ai sensi dell’art. 2043 c.c., chiesero di accertare la responsabilità dei convenuti anche per inadempimento agli obblighi assunti con essi attori, e la condanna all’esecuzione delle opere di consolidamento dello stabile e al risarcimento dei danni per il diminuito valore dell’immobile. L’impresa appaltatrice chiamò in garanzia la Reale Mutua e la Milano Assicurazioni. Disposta C.T.U., il Tribunale di Genova declinò la giurisdizione ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34 ravvisando la natura pubblica delle opere per il raddoppio della linea ferroviaria “(OMISSIS)”, approvate in esecuzione dello specifico progetto nell’ambito dell’accordo di programma del 29 dicembre 1992 tra il Ministero dei Trasporti e le Ferrovie dello Stato per il potenziamento dei principali nodi ferroviari, con correlati interventi infrastrutturali sul territorio, implicante atti e provvedimenti in materia edilizia e urbanistica, essendo irrilevante la natura privata dell’impresa appaltatrice, da equiparare alla P.A. nel perseguimento degli interessi pubblici, ed essendo competente la giurisdizione amministrativa sulle domande di risarcimento del danno causato da comportamenti riconducibili ad atti amministrativi nell’esercizio, anche mediato, del potere pubblico.

Con sentenza del 19 novembre 2013 la Corte di appello di Genova ha respinto l’appello sulle seguenti considerazioni: 1) a norma del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34 come riformulato per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004, e trasfuso poi nel D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133 appartengono alla giurisdizione amministrativa le controversie su atti e provvedimenti amministrativi in materia edilizia e urbanistica ed il criterio di riparto dalla giurisdizione tra il G.O. e il G.A. è la distinzione tra comportamenti riconducibili all’esercizio dei pubblici poteri e meri comportamenti attraverso i quali la P.A. non esercita alcun potere, neppure mediato; 2) l’opera ferroviaria di cui è controversia è il risultato dell’approvazione di un progetto di opera pubblica nell’ambito del suddetto accordo di programma, indubbia espressione di potestà pubblica; 3) la tesi degli appellanti secondo cui, pur non contestando l’opera pubblica nè le modalità della sua esecuzione, lamentano che l’impresa non abbia adottato tutti gli accorgimenti tecnici atti ad evitare danni a terzi, non è accoglibile perchè invece la domanda è fondata sulla mancata adozione di doverose cautele nella progettazione ed esecuzione delle opere, ed infatti è denunciata la pericolosità ed illegittimità del progetto e degli atti che lo hanno realizzato e ai quali è eziologicamente ricollegato il risarcimento dei danni; 4) i primari interessi nazionali nel cui perseguimento è stata realizzata l’opera, ne hanno determinato la scelta della localizzazione, dei mezzi, degli strumenti, dei tempi e delle modalità, con atti tutti di natura provvedimentale secondo scelte discrezionali della P.A., non sindacabili dal G.O.

Ricorrono per cassazione B.C., P. e E.S. ed M.E. cui resiste l’Impresa Pizzarotti. Gli altri intimati non hanno svolto attività difensiva. I ricorrenti hanno depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- Con un unico motivo i ricorrenti deducono: “Ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1 attinente alla giurisdizione, sub specie di travisamento della domanda dei ricorrenti avuto riguardo al petitum sostanziale nonchè violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34 come sostituito dalla L. n. 205 del 2000, art. 7 nella lettura data dalla Corte Costituzionale 204/2004” per non aver la Corte di merito correttamente interpretato la domanda le cui conclusioni erano del seguente tenore: “.. previa verifica dell’idoneità della sottomurazione quale rimedio tecnico per la stabilizzazione dello stabile e la predisposizione di apposito capitolato finalizzato alla rimessa in pristino stato dello stabile e dei sedimi circostanti.. accertare e dichiarare che la proprietà dei conchiudenti, sedimi, servizi e impianti inclusi, presenta le lesioni descritte e accertande, che sono riconducibili ai lavori di realizzazione della contigua galleria ferroviaria artificiale realizzata da impresa Pizzarotti su incarico di R.F.I. – Italferr s.p.a.; accertare e dichiarare che R.F.I., Italferr s.p.a. e impresa Pizzarotti, sono tenute, ai sensi dell’art. 2043 c.c. e/o in esecuzione degli impegni contrattuali assunti.. a provvedere ai necessari lavori di messa in stabilità dello stabile, sedimi, servizi e impianti, oltre ai lavori di rimessa in pristino stato e di pulizia degli stessi, il tutto come risulta dalle predette scritture e secondo le indicazioni del C.T.U. e per l’effetto condannare R.F.I., Italferr s.p.a. e impresa Pizzarotti, in solido tra loro, a svolgere i suddetti lavori; in subordine, per il caso di inottemperanza della condanna, condannare le convenute, in solido tra loro, ad indennizzare i conchiudenti della spesa da loro affrontata al fine di dar corso agli interventi di consolidamento, messa in pristino e pulizia dello stabile e adiacenze; in ulteriore subordine, per l’ipotesi in cui le lesioni non possano, in tutto o in parte, essere stabilizzate e/o non sia possibile il richiesto ripristino, condannare le convenute, in solido tra loro, a risarcire il danno corrispondente alle azzeramento o alla diminuzione del valore commerciale dello stabile e adiacenze, secondo la quantificazione che risulti in corso di causa e fatto salvo ogni maggior danno; in ogni caso condannare le convenute, in solido, a risarcire il danno subito in esito alla protratta inagibilità dello stabile e/o alla sua non piena fruibilità, danno di natura patrimoniale, non patrimoniale, di afflizione, relativo alla vita di relazione ed esistenziale, il tutto come risulti in corso di causa, o, in subordine, in via equitativa”. Rilevano i ricorrenti, ancora, che le lesioni al loro immobile sono state cagionate dall’omessa attuazione, per imperizia e negligenza, ed in violazione delle intese contrattuali, di accorgimenti di natura tecnica ed esecutiva per rimettere in stabilità l’edificio, i sedimi, gli impianti ed in pristino gli stessi. Ed infatti nell’anno 2000 era stato formalizzato con R.F.I. e Italferr s.p.a. un accordo con cui i ricorrenti accettavano un indennizzo calcolato ai sensi della L. n. 2359 del 1865, art. 46 in conseguenza del deprezzamento commerciale che la costruzione “(OMISSIS)” aveva subito a causa della vicinanza della nuova sede ferroviaria e degli interventi di sottomurazione concordati, che erano necessari per mettere la costruzione in sicurezza, con esclusione dei danni manifestati e manifestandi, non coperti da detto indennizzo, e di quelli derivanti dal futuro esercizio ferroviario. Quindi, con verbale di intesa del primo marzo 2002, a cui partecipò anche l’Impresa Pizzarotti, venne accertato che a causa dell’esecuzione dei lavori per realizzare la galleria, si erano verificate nuove gravi lesioni sul fabbricato e sul sedime circostante e perciò fu concordata la necessità e l’urgenza di effettuare nuovi lavori di sottomurazione analiticamente enumerati nel par. “rilevano” della scrittura predetta, alla cui esecuzione si obbligarono Italferr e l’impresa Pizzarotti, ciascuno per la propria responsabilità e competenza, oltre all’obbligo della rimessione in pristino stato dell’edificio e delle relative pertinenze non appena completata la galleria ed ultimati i lavori di consolidamento, con ulteriore obbligo di ripristino ed indennizzo di eventuali ulteriori danneggiamenti in seguito constatati sull’edoficio, sugli impianti e sui servizi, con assunzione dell’impegno a riconoscere ai ricorrenti le spese sostenute per necessità di soggiorno fuori dell’edificio durante l’esecuzione di detti lavori di consolidamento e per la pulizia periodica e finale del compendio. Qualora poi gli interventi concordati non avessero sortito nessun effetto, era prevista l’acquisizione dell’immobile al valore indicato dalle parti. Tutti questi impegni erano stati disattesi, mentre d’altro canto i nuovi interventi di sottomurazione erano stati sospesi su richiesta dei ricorrenti in quanto erano stati affidati a ditta subappaltatrice dell’impresa Pizzarotti, assolutamente non qualificata e priva di perizia, e in totale difformità dalle indicazioni progettuali dell’ing. B., richiamate nella sucitata scrittura, sì che era stato richiesto A.T.P., che peraltro aveva posto in dubbio l’idoneità di tali lavori a conseguire la stabilizzazione del fabbricato, come ritenuto anche dal C.T.U. successivamente nominato dal Tribunale. Ne consegue che la pretesa dei ricorrenti ha fondamento pattizio e di tale accordo è stata chiesta l’esecuzione in relazione ai lavori di consolidamento e al ripristino, oltre alla condanna al risarcimento dei danni. Successivamente Italferr era stata diffidata alla ripresa della corretta esecuzione dei lavori concordati sull’edificio, ma era rimasta completamente inerte benchè quelli ferroviari fossero stati completati. E poichè le gravi lesioni sussistono, il comportamento delle controparti era colposo e negligente, il risarcimento dei danni dovuto sia a titolo contrattuale che extracontrattuale, secondo la giurisprudenza di legittimità, non essendo state osservate le regole tecniche e la diligenza e prudenza per evitare danni a terzi, sussiste la giurisdizione del G.O.

Il motivo è fondato.

1.- Ed infatti per principio assolutamente consolidato di queste Sezioni Unite, fermo il potere della P.A. di apprezzare liberamente gli interessi pubblici, come l’idoneità dei mezzi da adottare per soddisfarli, ed escluso, entro tale ambito, che il giudice ordinario possa svolgere indagine alcuna al fine di sindacare se la P.A. abbia convenientemente apprezzato gli interessi della collettività e scelto i mezzi idonei a soddisfarli, è altrettanto fermo che, rispettati tali limiti, il giudice ordinario possa indagare se i mezzi discrezionalmente scelti siano stati messi in opera in modo adeguato e corretto o, invece, con imperizia o negligenza o imprudenza, cioè colposamente, trattandosi di un’indagine condotta in base a criteri puramente tecnici e diretta non a censurare l’attività discrezionale della P.A., ma a porre in rilievo un eventuale illecito. Pertanto, se la P.A. ha il potere di stabilire in modo discrezionale ed insindacabile i criteri ed i mezzi secondo i quali un’opera pubblica (nella specie, la realizzazione della nuova linea ferroviaria “(OMISSIS)”), deve essere eseguita, tuttavia la sua discrezionalità trova un limite nel dovere di osservare non solo le norme legislative e regolamentari, ma anche quelle tecniche, quelle elementari della prudenza e della diligenza, nonchè la norma primaria e fondamentale del neminem laedere, limite esterno posto a detta discrezionalità, il quale impone anche alla pubblica amministrazione di evitare che dalla costruzione dell’opera pubblica derivino danni alla vita, alla incolumità o all’integrità del patrimonio dei cittadini. E, se in conseguenza dell’inosservanza di dette norme siano derivati danni a terzi, la P.A. è tenuta a rispondere di quelli che siano conseguenza immediata e diretta dell’esecuzione stessa, in base ai comuni principi sulla responsabilità per colpa. Nè è dubbio che dell’azione proposta dal danneggiato per il risarcimento del danno sia competente a conoscere il giudice ordinario, cadendo la contestazione sul diritto soggettivo leso dalla P.A. – ovvero dalla società privata incaricata dell’esecuzione dell’opera pubblica – dalla mancata adozione di idonee cautele protettive del patrimonio privato ed essendo perciò il giudice ordinario chiamato a conoscere gli effetti del comportamento colposo della P.A., non anche a sindacare l’uso che del suo potere discrezionale questa abbia fatto (ex multis S.U. 25982 del 2010, 5926 del 2011).

1.1- Inoltre nella specie la ricorrente ha invocato anche l’inadempimento ad accordi involgenti obblighi esecutivi meramente tecnici, estranei al funzionamento del servizio ferroviario e non incidenti sulle modalità di costruzione delle opere destinate all’esercizio di esso e sulla conformazione e regolamentazione dell’assetto del territorio.

2.- Pertanto il ricorso va accolto, va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario e va cassata la sentenza impugnata. Ai sensi dell’art. 382 c.p.c., comma 1 le parti vanno rimesse dinanzi al Tribunale di Massa, in persona di altro magistrato, anche per le spese del giudizio di cassazione.

PQM

La Corte di cassazione, a Sezioni Unite, accoglie il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Cassa la sentenza impugnata e rimette le parti dinanzi al Tribunale di Massa, in persona di altro Magistrato, anche per le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 17 novembre 2015.

Depositato in Cancelleria il 7 agosto 2016