Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17608 del 28/06/2019

Cassazione civile sez. I, 28/06/2019, (ud. 06/06/2019, dep. 28/06/2019), n.17608

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DIDONE Antonio – Presidente –

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

Dott. NAZZICONE Loredana – Consigliere –

Dott. CAMPESE Eduardo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso n. 27649/2014 r.g. proposto da:

FALLIMENTO (OMISSIS) s.r.l., (cod. fisc. (OMISSIS)), in persona del

curatore Dott. N.M., rappresentato e difeso, giusta

procura speciale apposta a margine del ricorso, dall’Avvocato Prof.

Francesco Fimmanò, con cui elettivamente domicilia in Roma, alla

via G. Vico n. 1, presso lo studio dell’Avvocato Roberto Ranucci;

– ricorrente –

contro

FALLIMENTO (OMISSIS) s.r.l., (cod. fisc. (OMISSIS)), con sede in

(OMISSIS), in persona del curatore Dott. R.G.,

rappresentato e difeso, giusta procura speciale apposta a margine

del controricorso, dall’Avvocato Leandro Traversa, con cui

elettivamente domicilia in Roma, alla via Egeo n. 20, presso lo

studio dell’Avvocato Andrea Marsili;

– controricorrente –

avverso il decreto del TRIBUNALE di SANTA MARIA CAPUA VETERE

depositato il 10/10/2014;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

06/06/2019 dal Consigliere Dott. Eduardo Campese.

Fatto

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

1. Con decreto del 10 ottobre 2014, il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, accogliendone l’opposizione L. Fall., ex art. 98 ammise la curatela fallimentare della (OMISSIS) s.r.l. al passivo del fallimento (OMISSIS) s.r.l., in chirografo, per la complessiva somma di Euro 1.276.319,22, oltre interessi dal 31 dicembre 2009 al soddisfo: credito sorto per effetto dei lavori di realizzazione del centro commerciale “(OMISSIS)” eseguiti dalla (OMISSIS) s.r.l. giusta contratto di appalto dalla stessa stipulato con la (OMISSIS) s.r.l. allorquando entrambe tali società erano ancora in bonis.

1.1. Ritenne quel giudice (cfr., amplius, pag. 2-3 del menzionato decreto) che: i) nessun ostacolo di ordine formale precludeva l’esame del merito della spiegata opposizione, “posto che la reazione dell’opponente investe ex professo le ragioni di credito azionate in sede di verifica ove lo stesso curatore fallimentare ebbe ad individuare nel rapporto di appalto relativo alla costruzione del centro commerciale (OMISSIS) la causa giustificativa del credito vantato dal fallimento della (OMISSIS) s.r.l., ancorchè ivi contestato nel suo esatto ammontare”; li) le ragioni di esclusione del credito azionato dal fallimento (OMISSIS) s.r.l., “nella prospettazione resa dal curatore in sede di verifica e ribadita nella presente sede giudiziale, risultavano fondate sulla sussistenza di un presunto controcredito di natura risarcitoria vantato dallo stesso committente nei confronti dell’appaltatore per difetti di costruzione e ritardo nella consegna. Nessuna prova in tal senso risulta, tuttavia, fornita dalla curatela (OMISSIS), nè in ordine al contenuto stesso delle relative pattuizioni contrattuali nè in merito alla entità del ritardo ed alla quantificazione dei danni per difetti di costruzione (la relativa documentazione essendo sfornita di data certa opponibile alla curatela) e la stessa domanda di ammissione al passivo del fallimento (OMISSIS) s.r.l. (simmetricamente proposta dal fallimento (OMISSIS) s.r.l.) risulta esser stata rigettata così come è stata rigettata la relativa opposizione, come da decreto prodotto in atti alle cui argomentazioni per ogni altro verso si rinvia”; iii) il residuo corrispettivo vantato dalla società appaltatrice, così come indicato dallo stesso curatore del fallimento (OMISSIS) s.r.l. in sede di verifica, risultava pari ad Euro 1.276.319,22 (corrispondente alla differenza tra il prezzo pattuito ed i pagamenti eseguiti), non potendo attribuirsi rilievo probatorio alle iscrizioni estratte dai libri contabili della società fallita, trattandosi di annotazioni inopponibili al curatore fallimentare che, in sede di verifica dello stato passivo, assume veste di “terzo”, con conseguente inapplicabilità del regime di cui agli artt. 2709 e 2710 c.c.. Pertanto, solo per il suddetto importo, indicato in via subordinata e maggiorato degli interessi legali dal 31 dicembre 2009 al soddisfo, la domanda proposta poteva trovare accoglimento.

2. Contro questo decreto il fallimento (OMISSIS) s.r.l. ricorre per cassazione, affidandosi a tre motivi, ulteriormente illustrati da memoria ex art. 380-bis.1 c.p.c., resistiti, con controricorso, dalla curatela fallimentare della (OMISSIS) s.r.l..

2.1. I formulati motivi denunciano, rispettivamente:

I) “Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 112 c.p.c. e L. Fall., artt. 52, 93, 95,98 e 99, a norma dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”, ascrivendosi al tribunale sammaritano di aver ammesso il credito dell’opponente, nella misura suddetta, benchè esso derivasse da una mutatio libelli inammissibile in sede di verifica del passivo e di opposizione L. Fall., ex art. 98;

II) “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., L. Fall., artt. 52, 93, 95,98 e 99, e art. 2710 c.c., a norma dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, e/o omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio a norma dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5”, censurandosi il decreto impugnato laddove non aveva considerato, così omettendo di pronunciarsi sulla relativa circostanza, che, a prescindere dall’eccezione di compensazione, il fallimento (OMISSIS) s.r.l. aveva eccepito l’infondatezza dello stesso credito domandato, ossia la sua mancanza di prova così come sancito dal giudice delegato;

III) “Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 112 c.p.c., L. Fall., artt. 52, 93, 95,98 e 99, artt. 1669,2704,2710 e 2909 c.c., a norma dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, e/o omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio a norma dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5”, imputandosi al giudice a quo di aver erroneamente ammesso il credito derivante dall’inammissibile domanda nuova del fallimento (OMISSIS) s.r.l. fondandolo sull’errata interpretazione del parere reso dal curatore del fallimento (OMISSIS) s.r.l. in sede di verifica, attribuendogli valore confessorio, affermando, invece, altrettanto erroneamente, quanto al controcredito eccepito in compensazione, che nessuna prova di esso era stata fornita e che la corrispondente richiesta di insinuazione al passivo della (OMISSIS) s.r.l. era stata respinta sia in ambito di verifica che, successivamente, di opposizione L. Fall., ex art. 98.

3. Il primo motivo è infondato.

3.1. Invero, dal tenore letterale del provvedimento oggi impugnato, nonchè dal ricorso e dal controricorso, emerge che: i) la curatela fallimentare della (OMISSIS) s.r.l. aveva proposto domanda L. Fall., ex art. 93 al fine di ottenere l’ammissione al passivo del fallimento (OMISSIS) s.r.l. del proprio credito chirografario quantificato: a) in via principale, in Euro 3.921.255,90 (come risultante dalla comunicazione del Collegio Sindacale della stessa (OMISSIS) s.r.l.), oltre interessi; b) in via subordinata, in Euro 3.673.319,08 (come risultante dal passivo dello stato patrimoniale della stessa (OMISSIS) s.r.l.), oltre interessi; c), in via ulteriormente subordinata, in Euro 3.024.820,00 (come risultante dall’attivo dello stato patrimoniale della (OMISSIS) s.r.l.), oltre interessi; ii) la curatela del fallimento (OMISSIS) s.r.l., nel predisporre il progetto di stato passivo, aveva evidenziato come detto credito traesse origine dal “contratto di appalto con la (OMISSIS) s.r.l. in bonis per la costruzione del Centro Commerciale (OMISSIS)”, e che “il prezzo dell’appalto era stabilito nell’importo complessivo di Euro 4.087.077,62, di cui, a lavori compiuti, veniva versata la minor somma di Euro 2.810.758,42”. Aveva, tuttavia, eccepito, in compensazione, un controcredito, di entità ben maggiore (oltre 4 milioni di Euro) asseritamente conseguente al ritardo nella consegna ed ai danni conseguenti a difetti di costruzione e perdita di ricavi; iii) la curatela fallimentare della (OMISSIS) s.r.l., pertanto, nelle osservazioni al descritto progetto, oltre a contestare quanto ivi affermato, aveva insistito per l’ammissione del credito come originariamente richiesto, oppure, in subordine, nella minor misura di Euro 1.276.319,22 indicato dallo stesso curatore quale differenza tra il corrispettivo pattuito e l’importo versato; iv) respinta l’istanza di ammissione dal giudice delegato, la curatela fallimentare della (OMISSIS) s.r.l. aveva riproposto la propria domanda, in sede di opposizione L. Fall., ex art. 98, anche lì ribadendo la richiesta, in via subordinata, di ammissione almeno per l’importo di Euro 1.276.319,22, di cui si è detto.

3.2. Il motivo in esame ascrive al tribunale sammaritano di aver ammesso il credito dell’opponente, nella misura da ultimo indicata, benchè esso derivasse da una mutatio libelli inammissibile in sede di verifica del passivo e di opposizione L. Fall., ex art. 98.

3.2.1. Un siffatto assunto non merita, però, condivisione, posto che la L. Fall., art. 95, comma 2, u.p., consente ai creditori, una volta esaminato il progetto di stato passivo, di presentare al curatore, fino a cinque giorni prima dell’udienza di verifica, osservazioni scritte e documenti integrativi, e tanto, nella specie, ha fatto la curatela fallimentare della (OMISSIS) s.r.l., la quale, nelle citate osservazioni, oltre a ribadire le proprie originarie richieste, ha ulteriormente domandato, dinanzi alla proposta del curatore del fallimento (OMISSIS) s.r.l. di non ammettere al passivo il credito di cui alla sua istanza L. Fall., ex art. 93 per effetto del controcredito risarcitorio eccepito in compensazione, l’ammissione per l’importo che proprio il curatore da ultimo indicato aveva riconosciuto come esistente, in favore della controparte, quale differenza tra il corrispettivo concordato nel contratto di appalto de quo e quanto già versato dalla (OMISSIS) s.r.l. in bonis.

3.2.2. Non si trattava, dunque, di una domanda nuova rispetto a quella L. Fall., ex art. 93, che certamente sarebbe stata inammissibile in sede di verifica e, successivamente, di opposizione L. Fall., ex art. 98, bensì, più semplicemente, di mera riduzione quantitativa del credito originariamente invocato rimanendone inalterata la causa petendi: ed è noto che le variazioni puramente quantitative del petitum, che non alterino i termini sostanziali della controversia e non introducano nuovi temi di indagine, non sono vietate, perchè non comportano alcuna violazione del principio del contraddittorio, nè menomazione del diritto di difesa dell’altra parte (cfr., ex multis, Cass. n. 9522 del 2007; Cass. n. 6638 del 2000; Cass. n. 7773 del 1990).

3.3. Per mera completezza, infine, rileva il Collegio che nessuna specifica censura è stata prospettata quanto agli interessi così come ammessi.

4. Il secondo motivo è parimenti insuscettibile di accoglimento nel suo complesso.

4.1. Esso, infatti, mostra di non tenere nel dovuto conto la duplice affermazione del tribunale sammaritano secondo cui “nessun ostacolo di ordine formale preclude il presente scrutinio di merito posto che la reazione dell’opponente investe ex professo le ragioni di credito azionate in sede di verifica ove lo stesso curatore fallimentare ebbe ad individuare nel rapporto di appalto relativo alla costruzione del centro commerciale (OMISSIS) la causa giustificativa del credito vantato dal fallimento della (OMISSIS) S.r.l., ancorchè ivi contestato nel suo esatto ammontare” (cfr. pag. 2 del decreto impugnato), e “Le ragioni di esclusione del credito azionato dal fallimento (OMISSIS) s.r.l. nella prospettazione resa dal curatore in sede di verifica e ribadita nella presente sede giudiziale, risultavano fondate sulla sussistenza di un presunto controcredito di natura risarcitoria vantato dallo stesso committente nei confronti dell’appaltatore per difetti di costruzione e ritardo nella consegna. Nessuna prova in tal senso risulta, tuttavia, fornita dalla curatela (OMISSIS), nè in ordine al contenuto stesso delle relative pattuizioni contrattuali nè in merito alla entità del ritardo ed alla quantificazione dei danni per difetti di costruzione (la relativa documentazione essendo sfornita di data certa opponibile alla curatela)…” (cfr. pag. 2-3 del medesimo decreto).

4.1.1. E’ palese, quindi, che il giudice a quo, da un lato, ha chiaramente individuato il titolo giuridico (il rapporto di appalto relativo alla costruzione del centro commerciale (OMISSIS)) posto a base del credito ivi azionato proprio avvalendosi di quanto descritto, in relazione alla domanda L. Fall., ex art. 93 proposta dal fallimento (OMISSIS) s.r.l., dal curatore del fallimento (OMISSIS) s.r.l. nel suo progetto di stato passivo; dall’altro, ha espressamente esaminato l’eccezione di compensazione ribadita in quella sede dal curatore da ultimo indicato, escludendone la fondatezza.

4.2. Neppure è configurabile, allora, il lamentato vizio motivazionale ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, atteso che la nuova formulazione di quest’ultimo, come introdotta dal D.L. n. 83 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 134 del 2012 (applicabile ratione temporis, risultando impugnato un decreto decisorio pubblicato il 10 ottobre 2014), ha avuto l’effetto di limitare la rilevanza di un siffatto vizio esclusivamente all’ipotesi di omesso esame circa un “fatto decisivo per il giudizio, che è stato oggetto di discussione tra le parti”, dovendosi, a tal fine, ricordare che costituisce un “fatto”, agli effetti della menzionata norma, non una “questione” o un “punto”, ma: i) un vero e proprio “fatto”, in senso storico e normativo, ossia un fatto principale, ex art. 2697 c.c., cioè un “fatto” costitutivo, modificativo impeditivo o estintivo, o anche un fatto secondario, vale a dire un fatto dedotto ed affermato dalle parti in funzione di prova di un fatto principale (cfr. Cass. n. 16655 del 2011; Cass. n. 7983 del 2014; Cass. n. 17761 del 2016; Cass. n. 29883 del 2017); ii) un preciso accadimento ovvero una precisa circostanza da intendersi in senso storico-naturalistico (cfr. Cass. n. 21152 del 2014; Cass., SU, n. 5745 del 2015); iii) un dato materiale, un episodio fenomenico rilevante, e le relative ricadute di esso in termini di diritto (cfr. Cass. n. 5133 del 2014); iv) una vicenda la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali (cfr. Cass., SU, n. 8053 del 2014). Non costituiscono, viceversa, “fatti”, il cui omesso esame possa cagionare il vizio ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, tra gli altri: a) le argomentazioni o deduzioni difensive (cfr. Cass., SU, n. 16303 del 2018, in motivazione; Cass. n. 14802 del 2017; Cass. n. 21152 del 2015); b) gli elementi istruttori in quanto tali, quando il fatto storico da essi rappresentato sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorchè questi non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie astrattamente rilevanti (cfr. Cass., SU, n. 8053 del 2014); c) una moltitudine di fatti e circostanze, o il “vario insieme dei materiali di causa” (cfr. Cass. n. 21439 del 2015); d) le domande o le eccezioni formulate nella causa di merito, ovvero i motivi di appello, i quali costituiscono i fatti costitutivi della “domanda” in sede di gravame.

5. Il terzo motivo è anch’esso complessivamente immeritevole di accoglimento.

5.1. Invero, si è già riferito che il giudice di merito ha ritenuto, con riguardo al controcredito risarcitorio, per asseriti difetti di costruzione e ritardo nella consegna dei lavori, eccepito in compensazione dal fallimento (OMISSIS) s.r.l., che nessuna prova ne era stata fornita, “nè in ordine al contenuto stesso delle relative pattuizioni contrattuali nè in merito alla entità del ritardo ed alla quantificazione dei danni per difetti di costruzione (la relativa documentazione essendo sfornita di data certa opponibile alla curatela)…”, solo successivamente aggiungendo che “la stessa domanda di ammissione al passivo del fallimento (OMISSIS) s.r.l. (simmetricamente proposta dai fallimento (OMISSIS) s.r.l.) risulta esser stata rigettata così come è stata rigettata la relativa opposizione, come da decreto prodotto in atti alle cui argomentazioni per ogni altro verso si rinvia”.

5.1.1. E’ chiaro, dunque, che l’infondatezza di quel credito è stata valutata, innanzitutto, con riferimento a quanto dedotto e documentato dalla curatela odierna ricorrente nel procedimento (in cui aveva rivestito la qualità di opposta) concluso dal decreto decisorio oggetto di questa impugnazione, rivelandosi l’altra riportata argomentazione del tribunale sammaritano solo come una ulteriore conferma di quanto da esso già affermato: da ciò l’irrilevanza degli assunti della medesima ricorrente circa il fatto che la mancata ammissione di quello stesso credito al passivo del fallimento della (OMISSIS) s.r.l. (sancita dal giudice delegato di quel fallimento e ribadita dal collegio che si era occupato della relativa opposizione L. Fall., ex art. 98) non poteva spiegare effetti nel procedimento predetto.

5.2. Deve, poi, considerarsi, che questa Corte ha già chiarito che, in sede di ammissione al passivo, il curatore, in quanto parte pubblica (al pari del Pubblico Ministero), ha il dovere di non nascondere gli elementi di cui sia entrato in possesso per ragioni dell’Ufficio esercitato (che è pur sempre quello di assicurare ai creditori la loro par condicio, senza avvantaggiarne ma anche danneggiarne alcuni), specie quando questi siano il risultato del concreto atteggiarsi del principio di vicinanza della prova, più volte enunciato dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. n. 535 del 2016). Affatto legittimamente, dunque, il tribunale sammaritano ha valutato, ai fini dell’ammissione e della determinazione del credito invocato dalla fallimento (OMISSIS) s.r.l., proprio quanto riferito dal curatore fallimentare della (OMISSIS) s.r.l. (evidentemente in forza della documentazione da lui acquisita nell’adempimento dell’ufficio esercitato) nel progetto di stato passivo dal lui redatto.

5.3. Nè ciò confligge con la contestuale ritenuta carenza di prova, in difetto di data certa opponibile alla curatela oggi controricorrente (opponente in sede di merito), del controcredito che quel curatore aveva opposto in compensazione a quest’ultima.

5.3.1. Invero, la mancanza di data certa della documentazione contrattuale importa propriamente l’inopponibilità al fallimento delle clausole contrattuali che dai documenti medesimi si assume siano rappresentate e, conseguentemente, delle pretese che in questi pretendano di avere specifico fondamento. Ciò non esclude, però, che possa risultare provata – nella specie proprio tramite quanto riportato dal curatore del fallimento (OMISSIS) s.r.l., nel suo progetto di stato passivo, circa il corrispettivo complessivamente pattuito nel contratto di appalto intercorso tra la (OMISSIS) s.r.l. e la (OMISSIS) s.r.l. entrambe in bonis e quanto già versato dalla prima – la corresponsione di somme da una delle parti contrattuali all’altra proprio in adempimento, benchè parziale rispetto a quanto riferito come pattuito così da giustificare un credito residuo, di quel contratto. La detta inopponibilità della documentazione contrattuale priva di data certa esclude, infatti, solo che le clausole apposte nella medesima possano essere considerate nei termini dell’effettiva regolamentazione del relativo rapporto (cfr. sostanzialmente in tal senso, benchè riferite a diversa fattispecie concreta, Cass. n. 9074 del 2018), rimarcandosi, peraltro, che, ai fini della prova della data di una scrittura non autenticata nei confronti dei terzi, è compito esclusivo del giudice di merito, quindi insindacabile in sede di legittimità, l’accertamento, caso per caso, della sussistenza ed idoneità di fatti diversi ma equipollenti a quelli specificamente indicati nell’art. 2704 c.c., in quanto idonei a stabilire in modo egualmente certo l’anteriorità – o eventualmente la posteriorità – della formazione del documento (cfr. Cass. n. 4104 del 2017).

5.4. Infine, le medesime argomentazioni, di carattere generale, già esposte con riferimento all’analoga tipologia di censura contenuta nel secondo motivo, nemmeno rendono configurabile, nella specie, in relazione alla giustificazione fornita dal tribunale sammaritano per l’ammissione del credito del fallimento (OMISSIS) s.r.l. ed il mancato riconoscimento di quello risarcitorio a questo opposto in compensazione dal fallimento (OMISSIS) s.r.l., il vizio di cui al vigente art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

6. Il ricorso deve, pertanto, essere respinto, restando le spese del giudizio di legittimità regolate dal principio di soccombenza, e dandosi atto, altresì, – in assenza di ogni discrezionalità al riguardo (cfr. Cass. n. 5955 del 2014; Cass., S.U., n. 24245 del 2015; Cass., S.U., n. 15279 del 2017) della sussistenza dei presupposti per l’applicazione, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17 (applicabile ratione temporis, essendo stato il ricorso proposto successivamente al 30 gennaio 2013), in tema di contributo unificato per i gradi o i giudizi di impugnazione: norma in forza della quale il giudice dell’impugnazione è vincolato, pronunziando il provvedimento che definisce quest’ultima, a dare atto della sussistenza dei presupposti (rigetto integrale o inammissibilità o improcedibilità dell’impugnazione) per il versamento, da parte dell’impugnante soccombente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione proposta.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il fallimento (OMISSIS) s.r.l. al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 13.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del medesimo ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, giusta lo stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione prima civile della Corte Suprema di cassazione, il 6 giugno 2019.

Depositato in Cancelleria il 28 giugno 2019

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