Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17579 del 21/08/2020

Cassazione civile sez. un., 21/08/2020, (ud. 21/07/2020, dep. 21/08/2020), n.17579

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE UNITE CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Primo Presidente f.f. –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di Sezione –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – rel. Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

Dott. GRASSO Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 6824-2019 proposto da:

AMBIENTE 2.0 CONSORZIO STABILE SOCIETA’ CONSORTILE A R.L., in persona

del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA SARDEGNA 38, presso lo STUDIO LEGALE RUCELLAI &

RAFFAELLI, rappresentata e difesa dall’avvocato FABIO ELEFANTE;

– ricorrente –

contro

CONSIP S.P.A. A SOCIO UNICO, in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;

TEKNOSERVICE S.R.L., in proprio e nella qualità di mandataria

dell’Ati Teknoservice s.r.l., Azienda Servizi Vari s.p.a., Raccolio

s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE

DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dagli avvocati RAFFAELLO

GIUSEPPE OROFINO ed ANGELO GIUSEPPE ORO FINO;

I.N.P.S. – ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona

del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA CESARE BECCARIA 29, presso l’Avvocatura Centrale

dell’Istituto stesso, rappresentato e difeso dagli avvocati CARLA

D’ALOISIO, EMANUELE DE ROSE, LELIO MARITATO, ESTER ADA VITA SCIPLINO

ed ANTONINO SGROI;

– controricorrenti –

nonchè contro

INPS – AGENZIA COMPLESSA – LEGNANO, RACCOLIO S.R.L., A.S.V. AZIENDA

SERVIZI VARI S.P.A., LINEA GESTIONI S.R.L., CAMASSAMBIENTE S.P.A.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 6463/2018 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 16/11/2018.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

21/07/2020 dal Consigliere VALITUTTI ANTONIO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale

CAPASSO LUCIO, il quale conclude chiedendo dichiararsi

l’inammissibilità del proposto ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con bando pubblicato il 19 dicembre 2014, la Consip s.p.a. indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta rifiuti, raccolta differenziata, trasporto dei rifiuti, igiene urbana e servizi complementari, per le amministrazioni comunali ricadenti nel territorio dell’ARO (Ambiti di Raccolta Ottimali) BA/4. Alla gara partecipava Ambiente 2.0 Consorzio Stabile Società Consortile a r.l., in raggruppamento temporaneo di imprese, risultando prima nella graduatoria provvisoria finale.

1.1. E tuttavia, in data 30 dicembre 2016, perveniva alla ricorrente il provvedimento di esclusione dalla gara per l’irregolarità contributiva nella quale versava la propria consorziata Aimeri Ambiente s.r.l., attestata con DURC (Documento Unico di Regolarità Contributiva) on-line dell’INPS in data 1 luglio 2015, con conseguente escussione della cauzione provvisoria da parte della stazione appaltante.

1.2. I due provvedimenti (di esclusione dalla gara e di escussione della cauzione provvisoria) venivano, quindi, impugnati da Ambiente 2.0 con ricorso al TAR della Puglia, che – previa loro riunione – li rigettava entrambi, con sentenza n. 670/2018.

2. La pronuncia veniva impugnata da Ambiente 2.0 con appello al Consiglio di Stato, che – confermando in toto la sentenza di primo grado – respingeva il gravame, compensando tra le parti le spese del giudizio. Il giudice di secondo grado – condividendo il percorso argomentativo del primo giudice – riteneva che il riscontro della irregolarità contributiva della impresa appellante non poteva che condurre all’esclusione della medesima dalla gara da parte della Consip s.p.a. Del resto, costituiva onere della istante – a giudizio del Consiglio di Stato – attivarsi per il rilascio del DURC, ai sensi del D.L. n. 57 del 2012, art. 13 bis (norma precedente l’entrata in vigore del DURC on-line ed applicabile ratione temporis), che avrebbe consentito alla Ambiente 2.0 di dimostrare che la consorziata Aimeri vantava crediti, nei confronti della Pubblica Amministrazione, per oltre nove milioni di Euro.

3. Avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione Ambiente 2.0 Consorzio Stabile Società Consortile a r.l. affidato ad un solo motivo. Resistono con controricorso la Consip s.p.a., la Teknoservice s.r.l. e l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS).

4. Il Procuratore Generale ha concluso per l’inammissibilità del ricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con l’unico motivo di ricorso, Ambiente 2.0 denuncia la nullità della sentenza di appello per omessa pronuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 1 e 4 e art. 362 c.p.c..

1.1. Afferma il ricorrente che nè il TAR nè il Consiglio di Stato si sarebbero pronunciati sulla domanda di accertamento della regolarità contributiva della società Aimeri, consorziata di Ambiente 2.0, alla data dell’1 luglio 2015, per essere detta società titolare di crediti nei confronti della P.A. di importo tale da compensare ampiamente, ai sensi del D.L. n. 52 del 2012, art. 13 bis (applicabile ratione temporis), l’irregolarità contributiva riscontrata. Il DURC positivo che ne sarebbe risultato – ove il Consiglio di Stato avesse fatto applicazione, come richiesto da Ambiente 2.0 nel primo motivo di appello, del D.L. n. 52 del 2012 – avrebbe, invero, smentito le risultanze del DURC on-line – la cui disciplina non sarebbe stata, peraltro, temporalmente applicabile alla fattispecie concreta – evidenziando, luglio 2015, ingenti controcrediti dell’impresa esclusa dalla gara, opponibili in compensazione al credito contributivo in discussione.

L’omessa pronuncia denunciata sottenderebbe, ad avviso del ricorrente, un implicito diniego di giurisdizione da parte del giudice amministrativo, palesemente illegittimo, essendo pacifico – come affermato anche da questa Corte nella pronuncia n. 8117/2017 – che rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo accertare la regolarità contributiva dell’impresa concorrente, atteso che tale condizione integra uno dei requisiti di partecipazione previsti dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38.

1.2. Il motivo è inammissibile.

1.2.1. Secondo la costante giurisprudenza di queste Sezioni Unite, invero, con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione previsto dall’art. 111 Cost., comma 8, avverso le sentenze del Consiglio di Stato – secondo quanto affermato anche dalla Corte costituzionale con la sentenza del 18 gennaio 2018 n. 6 non possono essere censurati “errores in procedendo” o “in iudicando”, il cui accertamento rientra nell’ambito del sindacato afferente i limiti interni della giurisdizione. Trattasi, infatti, di violazioni endoprocessuali rilevabili in ogni tipo di giudizio e non inerenti all’essenza della giurisdizione o allo sconfinamento dai limiti esterni di essa, ma solo al modo in cui è stata esercitata (ex plurimis, Cass. Sez. U., 03/08/2018, n. 20529; Cass. Sez. U. 18/05/2017, n. 12497).

Alla luce della sentenza n. 6 del 2018 della Corte costituzionale la quale ha carattere vincolante perchè volta ad identificare gli ambiti dei poteri attribuiti alle diverse giurisdizioni dalla Costituzione, nonchè i presupposti e i limiti del ricorso ex art. 111 Cost., comma 8, il sindacato della Corte di cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione (previsto anche dagli artt. 362 c.p.c. e art. 110 cod. proc. amm.) concerne – per vero – le ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione per “invasione” o “sconfinamento” nella sfera riservata ad altro potere dello Stato ovvero per “arretramento” rispetto ad una materia che può formare oggetto di cognizione giurisdizionale, nonchè le ipotesi di difetto relativo di giurisdizione, le quali ricorrono quando la Corte dei Conti o il Consiglio di Stato affermino la propria giurisdizione su materia attribuita ad altro giudice o la neghino sull’erroneo presupposto di quell’attribuzione. L’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore è, invece, configurabile solo allorchè il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un’attività di produzione normativa che non gli compete, e non invece quando si sia limitato al compito interpretativo che gli è proprio, anche se tale attività ermeneutica abbia dato luogo ad un provvedimento “abnorme o anomalo” ovvero abbia comportato uno “stravolgimento” delle “norme di riferimento”, atteso che in questi casi può profilarsi, eventualmente, un “error in iudicando”, ma non una violazione dei limiti esterni della giurisdizione (Cass. Sez. U., 25/03/2019, n. 8311; Cass. Sez. U., 11/11/2019, n. 29085; Cass. Sez. U., 06/03/2020, n. 6460).

1.2.2. Nel caso concreto deve escludersi, a giudizio della Corte, che sia ravvisabile una decisione declinatoria della giurisdizione, come tale sindacabile da queste Sezioni Unite, da parte del Consiglio di Stato.

1.2.2.1. L’organo giudicante di appello, infatti, dopo avere compiutamente analizzato in sentenza il primo motivo di gravame proposto da Ambiente 2.0, ha affermato che la normativa desumibile dal D.L. 7 maggio 2012, n. 52, art. 13 bis, comma 5 e il D.L. 29 novembre 2008, n. 185, art. 9, comma 3 bis, la stessa invocata dal ricorrente – impone un “onere di attivazione a carico dell’impresa che vanti crediti nei confronti della P.A., da opporre in compensazione ad una situazione di irregolarità contributiva”. Tale onere di attivazione si concreta: a) nell’allegazione della sussistenza del credito, se del caso suffragandola mediante la produzione della certificazione ex lege; b) nella richiesta agli enti competenti di rilasciare il DURC in compensazione, ai sensi del D.L. n. 52 del 2012, art. 13 bis.

Il Consiglio di Stato ha, quindi, rilevato che il sopra descritto onere di attivazione non è stato adempiuto, se non dopo che la Consip, con nota del 28 ottobre 2016, accertata l’esistenza del DURC attestante un’irregolarità contributiva dell’Aimeri Ambiente alla data dell’1 luglio 2015, ha chiesto chiarimenti al riguardo al Consorzio Ambiente 2.0. Tanto risulta, d’altro canto, dalla stessa esposizione dei fatti operata dall’odierno ricorrente, il quale ha affermato di avere – solo in data 7 novembre 2016 – “chiarito che l’irregolarità contributiva era esclusa dalla sussistenza di crediti nei confronti della P.A. pari a oltre 9 milioni di Euro, regolarmente presenti sulla piattaforma MEF”. Il giudice di appello ha, dipoi, accertato che, con istanza del 31 luglio 2015, la medesima società aveva riconosciuto il debito ed aveva chiesto di essere ammessa alla relativa regolarizzazione, mediante pagamento rateale”. Il che dava conto altresì – come già aveva rilevato il TAR – dell’assenza di contraddizioni con i DURC successivi (27 novembre 2015 e 26 marzo 2016), “posto che questi ultimi recepiscono la domanda di rateizzazione” del debito contributivo”.

1.2.2.2. Da quanto suesposto il Consiglio di Stato ha tratto, pertanto, le seguenti conclusioni: a) che “rimane un “momento” nell’ambito della procedura di gara (…) in cui la consorziata non era in possesso dei requisiti di regolarità contributiva”, non avendo attivato – come era suo onere – la richiesta di compensazione con i controcrediti vantati nei confronti della P.A.; b) che a sanare siffatta situazione di irregolarità, stante il valore fidefacente del DURC, non potrebbe valere la richiesta “postuma” del Consorzio, conseguente alla richiesta di chiarimenti da parte della Consip, che “darebbe luogo ad una rimessione in termini del concorrente, con violazione dei principi sanciti in materia dalla giurisprudenza amministrativa”, nonchè da quella Europea; c) che sono, altresì, infondate le censure mosse da Ambiente 2.0 nei confronti del provvedimento di escussione della cauzione provvisoria, costituendo l’incameramento di tale cauzione “un automatismo correlato all’accertamento di una causa di esclusione dalla gara nei confronti di un concorrente”.

1.2.3. Alla stregua delle considerazioni che precedono, deve, pertanto,. ritenersi che il Consiglio di Stato – men che omettere la pronuncia sul motivo di appello di Ambiente 2.0 concernente l’accertamento della regolarità contributiva della ricorrente, declinando illegittimamente la propria giurisdizione – si sia, invece, pronunciato sulla questione disattendendola, in forza dell’attività interpretativa posta in essere nell’esercizio della propria giurisdizione, come tale insindacabile da questa Corte sul piano degli eventuali errores in procedendo o in iudicando nei quali sia, in ipotesi, incorso il suddetto giudice speciale. Ed un errore in iudicando potrebbe, a tutto concedersi, ravvisarsi anche sotto il profilo – pure adombrato dalla istante – della pretesa elusione del motivo di appello, che sarebbe stato solo apparentemente affrontato dal Consiglio di Stato, essendo indubitabile che anche in tale evenienza – a volerne ammettere, in via di ipotesi, la ricorrenza – si sarebbe in presenza di un errore di giudizio che si sottrae alla cognizione di queste Sezioni Unite.

1.2.4. Per completezza, va osservato che il precedente invocato da Ambiente 2.0 (Cass. Sez. U., 29/03/2017, n. 8117) non si attaglia al caso concreta, per la diversità della fattispecie oggetto di quel giudizio, nel quale, mentre il TAR, pur affermando il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul DURC, aveva esaminato e respinto nel merito le censure delle società ricorrenti, le quali contestavano la regolarità della certificazione soltanto perchè emessa senza previo invito alla regolarizzazione, il Consiglio di Stato, aveva negato la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine all’accertamento della regolarità del DURC, ed aveva omesso di esaminare le censure formulate dalle ricorrenti avverso la pronuncia del TAR in parte qua. Così facendo il Consiglio di Stato aveva indebitamente negato la propria giurisdizione, affermata in materia da diverse pronunce di queste Sezioni Unite.

Nel caso concreto, per contro, il Consiglio di Stato non ha negato la propria giurisdizione, ma è pervenuto al convincimento nell’esercizio della insindacabile attività interpretativa della normativa di riferimento – dell’infondatezza della domanda del ricorrente.

1.2.5.. Per tutte le ragioni esposte, pertanto, il ricorso proposto da Ambiente 2.0 deve essere dichiarato inammissibile.

2. Va, del pari, dichiarata inammissibile l’istanza cautelare proposta dal ricorrente. Ed invero, l’art. 373 c.p.c., è applicabile, salvo che sia diversamente stabilito da specifiche disposizioni, anche in caso di impugnazione davanti alle Sezioni Unite della Corte di cassazione delle pronunce dei giudici speciali, nulla prevedendo al riguardo l’art. 111 Cost., sul ricorso per cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti. Ne consegue che è inammissibile un’istanza “cautelare” contenuta – come nella specie – nel ricorso per cassazione (Cass. Sez. U., 22/02/2007, n. 4112; Cass. Sez. U., 10/06/2013, n. 14503; Cass. Sez. U., 05/07/2013, n. 16684).

PQM

La Corte, pronunciando a Sezioni Unite, dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la ricorrente, in favore dei controricorrenti, alle

spese del presente giudizio, che liquida, per ciascuno di essi, in Euro 8.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie e accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello, ove dovuto, per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 21 luglio 2020.

Depositato in Cancelleria il 21 agosto 2020