Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17564 del 28/06/2019

Cassazione civile sez. un., 28/06/2019, (ud. 26/03/2019, dep. 28/06/2019), n.17564

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Primo Presidente f.f. –

Dott. MANNA Felice – Presidente di sez. –

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – Consigliere –

Dott. BERRINO Umberto – rel. Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –

Dott. DORONZO Adriana – Consigliere –

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 23045-2017 proposto da:

ENAS – ENTE ACQUE DELLA SARDEGNA, in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;

– ricorrente –

contro

REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, – AUTORITA’ DI BACINO DELLA REGIONE

– COMITATO ISTITUZIONALE DELL’AUITORITA’ DI BACINO, in persona del

Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

LUCULLO 24, presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione stessa,

rappresentata e difesa dagli avvocati ALESSANDRA PUTZU ed ALESSANDRA

CAMBA;

CONSORZIO DI BONIFICA DELLA GALLURA, in persona del Presidente pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, presso la CANCELLERIA

DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dagli avvocati

FRANCO PILIA, MARCO PILIA e PAOLO GIUSEPPE PILIA;

– controricorrenti e ricorrenti incidentali –

avverso la sentenza n. 134/2017 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE

PUBBLICHE, depositata il 03/07/2017;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

26/03/2019 dal Consigliere Dott. UMBERTO BERRINO;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per il rigetto del

ricorso principale ed incidentale della Regione; inammissibilità

del ricorso incidentale del Consorzio;

uditi gli avvocati Marinella Di Cave per l’Avvocatura Generale dello

Stato, Franco Pilia ed Alessandra Camba.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con Delib. 7 maggio 2014 l’Autorità di Bacino Regionale della Sardegna respinse l’istanza del Consorzio di Bonifica della Gallura volta al conseguimento dell’autorizzazione, ai sensi del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 166 per l’utilizzo idroelettrico delle sole acque già derivate per uso irriguo e delle portate già fluenti nei propri canali.

Tale provvedimento fu impugnato dal predetto Consorzio innanzi al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche che, con sentenza n. 134 del 3.7.2017, lo accolse. Il Tribunale, dopo aver escluso che dalle sue precedenti sentenze n. 196/2009 e n. 76/2013 (riguardanti differenti ricorsi dello stesso Consorzio che erano stati respinti) fossero scaturiti effetti preclusivi alla presentazione del ricorso oggetto di causa, così come eccepito dal resistente E.N.A.S (Ente Acque della Sardegna), ritenne lo stesso fondato, in quanto l’impugnata delibera era stata emessa tardivamente, vale a dire oltre il termine di 120 giorni di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 166, comma 1, e, quindi, era inidonea ad incidere sul provvedimento formatosi per effetto del silenzio-assenso in favore dell’istante Consorzio.

Avverso tale sentenza ricorre l’Ente Acque della Sardegna (d’ora in avanti E.N. A.S.) con quattro motivi.

Resistono con controricorso il Consorzio di Bonifica della Gallura e la Regione Autonoma della Sardegna – Autorità di Bacino della regione – Comitato Istituzionale dell’Autorità di Bacino, i quali propongono, a loro volta, ricorso incidentale affidato, rispettivamente, a due e a quattro motivi.

Il Consorzio e la Regione depositano, altresì, memoria.

Il P.G. conclude per il rigetto del ricorso principale e di quello incidentale della Regione, oltre che per la dichiarazione di inammissibilità del ricorso incidentale del Consorzio.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Col primo motivo I’E.N. A.S. si duole, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, dell’omesso esame, da parte del Tribunale Superiore delle Acque, del fatto storico decisivo, oggetto di discussione tra le parti, rappresentato dall’identità dell’oggetto delle due richieste reiterate nel tempo dal Consorzio, vale a dire quella iniziale presentata alla Regione per la produzione di energia elettrica e quella successiva, inoltrata all’Autorità di Bacino, volta all’uso dell’acqua che scorreva nei propri cavi e canali. La dedotta identità deriverebbe, in base al presente assunto difensivo, dalla riconducibilità del preteso sfruttamento del salto derivante dall’opera di sbarramento e del relativo bacino artificiale al sistema idrico multisettoriale e alla proprietà regionale. In sostanza, secondo il ricorrente principale, il collegio giudicante non aveva compreso il fatto storico decisivo per il quale anche la seconda richiesta riguardava la concessione di derivazione e non quella d’uso di acque fluenti che scorrevano nei cavi o canali del Consorzio, per cui la fattispecie in esame avrebbe dovuto essere ricondotta nell’alveo di previsione del R.D. n. 1775 del 1933 (normativa invocata dal Consorzio sin dal 2011 per la concessione trentennale di derivazione delle acque ad uso idroelettrico del bacino artificiale del (OMISSIS)) e non in quello del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 166 (norma in materia di usi delle acque irrigue e di bonifica), come preteso dal Consorzio.

2. Col secondo motivo, dedotto per nullità della sentenza o del procedimento e per violazione o falsa applicazione dell’art. 2909 c.c. e art. 324 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, il ricorrente in via principale si duole del mancato accoglimento dell’eccezione di giudicato esterno rappresentato dalla sentenza del Tribunale Superiore delle Acque n. 76/2013 del 17.4.2013 che aveva rigettato il ricorso del Consorzio avverso la Det. Dirig. n. 491 del 8974 del 14.3.2012, con la quale la Regione Sardegna aveva respinto l’istanza per la concessione di derivazione d’acqua ad uso idroelettrico dal bacino artificiale del (OMISSIS).

3. Attraverso il terzo motivo del ricorso principale viene denunziata, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione o falsa applicazione delle seguenti norme di diritto:- R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775; R.D. 14 agosto 1920, n. 1285; art. 116 Cost.; L.R. 23 maggio 2008, n. 6; L.R. 6 dicembre 2006, n. 19, art. 30; D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 166.

Si contesta, in particolare, il fatto che il Tribunale Superiore delle Acque ha ritenuto applicabile alla fattispecie – che è la stessa del giudizio conclusosi con la citata sentenza n. 76/2013 – la norma di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 166. Ciò in quanto la Regione Sardegna è titolare, secondo il ricorrente principale, di tutte le concessioni di acque pubbliche e l’E.N. A.S. è l’unico soggetto legittimato a gestire gli impianti del Sistema Idrico Multisettoriale Regionale (SIMR); inoltre, lo sfruttamento energetico dei salti idraulici maggiori o minori in opere di adduzione del SIMR non solo non può essere concesso ma nemmeno può essere affidato ai consorzi di bonifica in quanto non rientra tra i loro fini istituzionali come previsti dalla legislazione vigente che li legittima a produrre energia elettrica solo per esigenze di autosufficienza e attraverso l’utilizzo delle acque fluenti nei canali e nei cavi consortili.

4. Col quarto motivo, dedotto per violazione o falsa applicazione del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 166 e della L. n. 241 del 1990, artt. 2 e 20 il ricorrente in via principale contesta la decisione del Tribunale Superiore delle Acque per aver accolto il primo motivo del ricorso della controparte incentrato sull’avvenuta formazione del silenzio-assenso.

4.a. Secondo il ricorrente l’impugnata sentenza sarebbe errata in diritto anche sotto un altro profilo, posto che, come ben compreso dallo stesso Tribunale Superiore con la precedente sentenza n. 76/2013, il D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 166non era applicabile alla fattispecie in esame perchè il Consorzio non aveva chiesto di sfruttare le acque irrigue che scorrevano nei propri cavi e canali, ma di poter produrre energia elettrica sfruttando un’opera che era nella titolarità della Regione Sardegna e nella gestione esclusiva dell’ENAS. Ma, continua il ricorrente, anche applicandosi il D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 166 come affermato nell’impugnata sentenza, integrato dai principi generali della L. n. 241 del 1990, non si sarebbe formato alcun silenzio-assenso e, quindi, alcun provvedimento favorevole di autorizzazione da parte dell’Autorità di Bacino (che, oltretutto, non era l’ente competente a rilasciare una eventuale concessione).

4.b. Inoltre, secondo la presente tesi difensiva, pure a voler considerare il D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 166 come norma speciale rispetto alla L. 7 agosto 1990, n. 241, tale legge sul procedimento amministrativo, come modificata dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, all’art. 20 (silenzio-assenso), comma 4, esclude che le disposizioni sul silenzio-assenso si possano applicare alla materia ambientale.

4.c. In ogni caso, anche a voler ritenere la norma del citato art. 166 pertinente alla fattispecie in esame, il collegio l’avrebbe falsamente applicata poichè il termine di 120 giorni dal ricevimento dell’istanza, utile alla formazione del silenzio-assenso, non era trascorso alla data di pubblicazione dell’impugnata Delib. n. 2 del 2014 dell’Autorità di Bacino, avendo quest’ultima adottato tale delibera di rigetto dell’istanza solo il 7.5.2014, ossia 48 giorni dopo aver ricevuto in data 20.3.2014 i documenti, il cui deposito era stato sollecitato al Consorzio con nota del 3.2.2014 a fronte dell’originaria istanza dello stesso del 19.11.2013, ricevuta il 25.11.2013.

Quindi, secondo il ricorrente principale, la valutazione del periodo di 120 giorni, previsto per il silenzio-assenso dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 166 avrebbe dovuto essere effettuata a decorrere dal 20.3.2014, data in cui il Consorzio di Bonifica della Gallura completava la trasmissione dell’istanza all’Ufficio istruttore, integrando la domanda coi documenti necessari per dare avvio al procedimento, con la conseguenza che il termine finale entro il quale l’Autorità di Bacino doveva esprimersi coincideva con la data del 18.7.2014.

4.d. Ma anche a voler considerare che il termine iniziale decorreva dal 25.11.2013 (data di ricezione dell’istanza), bisognava però tener conto del fatto che tra quest’ultima data e quella di sollecito del deposito dei documenti del 3.2.2014 erano trascorsi solo 70 giorni, nonchè dell’ulteriore circostanza che l’inerzia successiva del Consorzio, che aveva provveduto all’incombente solo il 20.3.2014, era imputabile allo stesso istante, per cui il termine era cominciato a decorrere il 21.3.2014 ed il provvedimento era stato emesso il 7.5.2014, cioè 48 giorni dopo, che sommati ai 70 giorni di cui sopra conducevano al risultato complessivo di 118 giorni, in ogni caso inferiore a quello previsto per il formarsi del silenzio-assenso.

4.e. Tra l’altro, la normativa che avrebbe dovuto essere applicata per la concessione di derivazione a uso idroelettrico, vale a dire quella di cui al R.D. n. 1775 del 1933, non contemplava ipotesi di silenzio-assenso. In ogni caso, quest’ultimo sarebbe stato superato dalla nuova istanza D.Lgs. n. 152 del 2006, ex art. 166 che il Consorzio aveva presentato il 2.8.2016 e dalla delibera di rigetto del Comitato istituzionale dell’Autorità di Bacino 23 novembre 2016, n. 1, divenuta definitiva.

5. Col primo motivo del ricorso incidentale la Regione Autonoma della Sardegna – Autorità di Bacino della Regione – Comitato Istituzionale dell’Autorità di Bacino (d’ora in avanti solo Regione) lamenta, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione dell’art. 111 Cost., art. 2909 c.c. e art. 324 c.p.c., nonchè la violazione e falsa applicazione del principio del “ne bis in idem”, assumendo che il Tribunale Superiore delle Acque ha omesso di considerare il giudicato già formatosi nella fattispecie per effetto delle sue precedenti sentenze n. 196/2009 e n. 76/2013 emesse all’esito di un contenzioso sostanzialmente identico a quello oggetto del presente giudizio. Invero, nelle precedenti sentenze appena citate era stato acclarato, con forza di giudicato, che il “sistema diga del (OMISSIS)”, come individuato nell’allegato 1 alla Delib. Giunta regionale 20 dicembre 2007, n. 51/57, risultava trasferito al sistema idrico multisettoriale della Regione. In particolare, secondo la difesa di quest’ultima, il giudicato derivante dalla sentenza n. 76/2013 aveva rappresentato un elemento fondante della Deliberazione del Comitato istituzionale del 2014 in presenza del medesimo presupposto fattuale rappresentato dallo sfruttamento del salto idraulico generato dalla diga del (OMISSIS), posto che nel progetto era previsto l’uso a scopo idroelettrico non dell’acqua fluente nei canali e cavi consortili, bensì lo sfruttamento del salto idraulico generato dalla predetta diga, per cui l’impugnata sentenza era errata nella parte in cui era stato ritenuto applicabile alla fattispecie in esame il D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 166 con la conseguente formazione del silenzio-assenso per decorrenza dei termini.

6. Col secondo motivo del ricorso incidentale della Regione, formulato ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5 con riferimento all’art. 111 Cost. per omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti, si adduce che la domanda del Consorzio, seppur formalmente rivolta ad ottenere l’autorizzazione per l’utilizzo idroelettrico delle sole acque già derivate per uso irriguo e delle portate già fluenti nei propri canali, riguardava sostanzialmente l’utilizzo del salto idraulico disponibile generato dall’invaso, tanto che l’uso idroelettrico della risorsa era possibile solo grazie al salto idraulico creato dalla presenza dello sbarramento, nella cui concessione di derivazione era subentrata la Regione Sardegna ai sensi della L.R. n. 19 del 2006, art. 11, essendo altresì proprietaria dell’opera. Orbene, nella sentenza impugnata non era stato minimamente considerato il fatto che il Consorzio aveva proposto la stessa domanda con identico contenuto per ottenere il collegamento della centrale idroelettrica di cui al suo progetto con l’opera di presa irrigua della Diga del (OMISSIS), opera, quest’ultima, facente parte dello sbarramento della diga e rientrante nella proprietà regionale SIMR e nella gestione dell’ENAS.

7. Col terzo motivo del ricorso incidentale, formulato ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5 con riferimento all’art. 111 Cost. per omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti, la Regione contesta la decisione impugnata nella parte in cui è affermato che le sentenze n. 196/2009 e n. 76/2013 dello stesso TribunaleSuperiore avevano riguardato provvedimenti e soggetti del tutto diversi rispetto a quelli esaminati con la sentenza n. 134/2007, assumendo, al contrario, la contraddittorietà di quest’ultima decisione rispetto alle precedenti appena citate, in quanto le deliberazioni impugnate erano simili nel loro contenuto e si era in definitiva trattato della stessa fattispecie.

8. Oggetto del quarto motivo di doglianza del ricorso incidentale della Regione è la denunzia della violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 166 oltre che dell’omesso esame di fatti e documenti decisivi per il giudizio, in quanto si contesta l’applicabilità alla presente fattispecie della predetta norma ai fini della ravvisata sussistenza, da parte del Tribunale Superiore delle Acque, del meccanismo del silenzio-assenso in relazione all’autorizzazione di cui trattasi. Si segnala, infine, la presentazione, in data 2.8.2016, di una richiesta di autorizzazione da parte del Consorzio ai sensi del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 166 per l’utilizzo idroelettrico di acque già derivate dal fiume (OMISSIS) per uso irriguo, respinta con Delib. 23 novembre 2016, n. 1, avente contenuto identico a quella negata con Delib. 7 maggio 2014, n. 2 che è stata poi annullata dalla sentenza attualmente impugnata; al riguardo si fa presente che non essendovi stata impugnativa dell’ultima Delib. 23 novembre 2016 da parte del Consorzio di Bonifica della Gallura, tale ente ha fatto consolidare gli effetti della stessa.

9. Col ricorso incidentale condizionato il Consorzio di Bonifica della Gallura pone in evidenza che il Tribunale Superiore delle Acque, pur avendo accolto il ricorso per aver ritenuto fondato il primo motivo sull’eccepita sussistenza del formarsi del silenzio-assenso, non si è pronunciato sui rimanenti motivi, per cui è suo interesse riproporli formalmente nella presente sede di legittimità nei seguenti termini: 1) ex art. 360 c.p.c., n. 4 per error in procedendo e violazione dell’art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia sul seguente motivo di impugnazione: “Violazione – Erronea applicazione di legge (L. n. 241 del 1990, art. 10 bis, art. 20, comma 5, e D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 166) atteso che il diniego dell’autorizzazione richiesta dal Consorzio di Bonifica della Gallura non è stato preceduto dal relativo preavviso L. n. 241 del 1990, ex art. 10 bis”; 2) ex art. 360 c.p.c., n. 4 per error in procedendo e violazione dell’art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia sul seguente motivo di impugnazione: “Violazione – Erronea applicazione di legge (D.Lgs. 3 aprile 2006 n. 152, art. 166,L. n. 241 del 1990, art. 3,L.R. 23 maggio 2008, n. 6, art. 6,L.R. 6 dicembre 2006, n. 19, artt. 11,18 e 30; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, per travisamento dei fatti, per carenza dei presupposti, per sviamento di potere, per ingiustizia manifesta: atteso che l’istanza di autorizzazione del Consorzio di Bonifica della Gallura riguarda i soli quantitativi d’acqua già assentiti e fluenti nei canali consortili”.

10. Preliminarmente va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale della Regione per tardività della sua proposizione, così come sollevata dalla difesa del Consorzio, la quale lamenta che la notifica dello stesso sarebbe avvenuta il 10.11.2017, cioè oltre il termine di 45 giorni decorrente dalla notifica dell’estratto della sentenza risalente al 6.9.2017. Invero, contrariamente a quanto sostenuto dal Consorzio, il procedimento notificatorio intrapreso dalla Regione risulta essere stato iniziato nei termini in data 20.10.2017, come emerge dal timbro apposto sulla relata di notifica dall’ufficiale giudiziario.

11. Osserva la Corte che per ragioni di connessione possono essere trattati congiuntamente il primo motivo del ricorso principale ed il secondo motivo del ricorso incidentale della Regione in quanto attraverso le relative censure è dedotto l’omesso esame del fatto storico decisivo, oggetto di discussione tra le parti, consistente nell’asserita identità delle due richieste del Consorzio (la richiesta n. 15693 del 26.4.2011 e quella n. 3122 del 19.11.2013), posto che, a giudizio dei predetti ricorrenti (ENAS e Regione Autonoma della Sardegna) si trattava di istanze di sfruttamento del salto derivante dall’opera di sbarramento e del relativo bacino artificiale, ambedue riconducibili al sistema multisettoriale ed alla proprietà regionale e non già all’uso di acque fluenti che scorrevano nei cavi o canali del Consorzio di Bonifica della Gallura.

12. Tali motivi sono infondati.

Invero, premesso che attraverso i predetti motivi, formulati come vizi della motivazione, l’ENAS e la Regione si lamentano sostanzialmente della interpretazione delle suddette istanze amministrative da parte del Tribunale Superiore delle Acque – il quale non avrebbe compreso, a loro giudizio, che anche la seconda richiesta riguardava la concessione di derivazione e non quella d’uso di acque fluenti che scorrevano nei cavi o canali del Consorzio -, si rileva che il fatto storico capace di determinare l’esito del giudizio non può risolversi nella deduzione di un’errata interpretazione di determinati atti, atteso che il fatto storico controverso e decisivo per il giudizio, inteso come accadimento o precisa circostanza in senso storico-naturalistico, non è assimilabile a pure questioni o argomentazioni riflettenti l’interpretazione degli atti oggetto d’esame (v. Cass. Sez. 5, n. 21152 dell’8.10. 2014).

In tal senso si è già espressa questa Corte (Cass. Sez. 2, Ordinanza n. 20718 del 13/8/2018), allorquando ha affermato che ” In tema di ricorso per cassazione, l’omesso esame di una questione riguardante l’interpretazione del contratto, non costituendo “fatto decisivo” del giudizio, non è riconducibile al vizio di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, atteso che rientrano in tale nozione gli elementi fattuali e non quelli meramente interpretativi” (conf. a Cass. Sez. 3 n. 5795 dell’8.3.2017).

13. In ogni caso, il lamentato vizio motivazionale non rispecchia il dettato dell’art. 360 c.p.c., n. 5 nella sua nuova formulazione.

Invero, con la sentenza n. 8053 del 7/4/2014 le Sezioni Unite di questa Corte hanno statuito che “La riformulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, disposta dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54 conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134, deve essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’art. 12 preleggi, come riduzione al “minimo costituzionale” del sindacato di legittimità sulla motivazione. Pertanto, è denunciabile in cassazione solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in sè, purchè il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione”.

14. Ma è evidente che nella fattispecie non è ravvisabile alcuna di tali anomalie, posto che il Tribunale Superiore delle Acque ha ben spiegato le differenze esistenti tra le summenzionate istanze, chiarendo che attraverso quella del 26.4.2011 era stato chiesto alla Regione il rilascio di concessione di derivazione di durata trentennale per uso idroelettrico delle acque del bacino del (OMISSIS) che prevedeva la realizzazione di una piccola centrale idroelettrica della diga del (OMISSIS) con l’utilizzo delle risorse già in uso al Consorzio e di quelle rilasciate per il minimo del deflusso vitale e la laminazione degli eventi di piena, mentre con la successiva istanza del 19.11.2013 era stato chiesto alla differente Autorità di Bacino Regionale l’autorizzazione per l’utilizzo idroelettrico delle sole acque già derivate per uso irriguo e delle portate già fluenti nei canali del Consorzio. Il Tribunale ha poi specificato che l’istanza del 2011 – riguardante la richiesta di concessione a scopo idroelettrico – venne respinta dall’Assessorato regionale dei lavori pubblici con Det. 14 marzo 2012, n. 491/8974, così come venne rigettata, con Delib. 7 maggio 2014, n. 2, l’istanza proposta dal Consorzio nel 2013, rivolta all’Autorità di Bacino Regionale per l’autorizzazione, D.Lgs. n. 152 del 2006, ex art. 166 all’utilizzo idroelettrico delle sole acque già derivate per uso irriguo e delle portate già fluenti nei propri canali.

15. Per analoghe ragioni di connessione il secondo motivo del ricorso principale va trattato congiuntamente al primo ed al terzo motivo del ricorso incidentale della Regione, in quanto attraverso gli stessi ci si duole del mancato accoglimento dell’eccezione di giudicato esterno rappresentato dalle sentenze del Tribunale Superiore delle Acque n. 196 del 2009 e n. 76 del 2013.

Anche tali motivi sono infondati non sussistendo la prospettata violazione del principio del “ne bis in idem”.

Invero, con motivazione congrua ed esente da vizi di ordine logico-giuridico, il Tribunale Superiore delle Acque ha chiaramente spiegato le ragioni per le quali i predetti giudicati non esercitavano un’efficacia preclusiva alla trattazione del merito della presente vicenda.

16. Infatti, il medesimo Tribunale ha chiarito che col ricorso definito dalla sentenza n. 196 del 2009 il Consorzio di Bonifica della Gallura, nella sua veste di titolare di concessione di derivazione multiuso quarantennale delle acque del fiume (OMISSIS), aveva impugnato la Delib. 20 dicembre 2017, n. 51/57 Giunta regionale della Sardegna avente ad oggetto il subentro della Regione stessa, per effetto della L.R. n. 19 del 2006, art. 11 e 30 nella titolarità delle concessioni di derivazione e delle connesse opere ricomprese nel Sistema idrico multisettoriale regionale, istituito con tale legge, contestando altresì il conseguente decreto presidenziale n. 135 del 27.12.2007, col quale era stato disposto il trasferimento all’E.N. A.S., quale ente strumentale della Regione, di tale Sistema idrico. Con la sentenza n. 196/2009, di rigetto del ricorso, era stata riconosciuta la legittimità della L.R. n. 19 del 2006.

Invece, con la successiva sentenza n. 76 del 2013 era stato esaminato il ricorso che il Consorzio aveva presentato per chiedere l’annullamento del provvedimento di rigetto dell’istanza del mese di aprile del 2011 rivolta alla Regione Sardegna per ottenere la concessione trentennale di derivazione a scopo idroelettrico dal bacino artificiale del (OMISSIS).

17. Quindi, il Tribunale Superiore delle Acque ha spiegato che la sentenza n. 196/2009 aveva riguardato provvedimenti (il decreto presidenziale n. 135/2007 e la Delib. D.G. n. 51/57) e soggetti, che avevano adottato tali provvedimenti, del tutto diversi rispetto a quelli del presente ricorso (Delib. 7 maggio 2014, n. 2 del Comitato istituzionale dell’Autorità di Bacino della Regione Autonoma della Sardegna). Ma anche la Det. 14 marzo 2012, n. 491/8974, impugnata dal Consorzio nel procedimento conclusosi con la sentenza n. 76/2013 allo stesso sfavorevole, era un provvedimento di rigetto formalmente diverso dalla Delib. 7 maggio 2014, n. 2 costituente l’oggetto del presente giudizio, in quanto quest’ultima proveniva dal Comitato istituzionale dell’Autorità di Bacino della Regione Autonoma della Sardegna che aveva esaminato una nuova domanda che il Consorzio aveva presentato nel 2013, procedendo ad una sua nuova istruttoria. Si era, quindi, trattato di un riesame del progetto effettuato da un organo diverso che aveva condotto all’emissione di un provvedimento di diniego che per la sua specificità non poteva essere inteso come provvedimento meramente confermativo del precedente.

18. Il terzo motivo del ricorso principale è infondato in quanto le questioni di merito sottese ai motivi di gravame rappresentati con la presente censura (applicabilità o meno nella fattispecie del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 166 titolarità da parte della Regione Sardegna di tutte le concessioni di acque pubbliche e legittimazione dell’E.N. A.S. a gestire gli impianti del Sistema Idrico Multisettoriale Regionale (SIMR), possibilità o meno di affidamento ai Consorzi di Bonifica dello sfruttamento energetico dei salti idraulici maggiori o minori in opere di adduzione del SIMR) si rivelano inconferenti rispetto alla “ratio decidendi”, di natura dirimente, posta dal Tribunale Superiore delle Acque a base della propria decisione, vale a dire la ravvisata formazione del silenzio-assenso rispetto all’istanza di concessione del 19.11.2013 n. 3122/13, rigettata con la Det. 7 maggio 2014, n. 2.

19. Vanno, infine, trattati congiuntamente per ragioni di connessione il quarto motivo del ricorso principale dell’E.N. A.S. ed il quarto motivo del ricorso incidentale della Regione, posto che attraverso tali motivi vengono prospettate sotto diversi profili delle censure alla decisione con la quale il Tribunale Superiore delle Acque ha ravvisato nella fattispecie la sussistenza del silenzio-assenso dedotto dal Consorzio col primo motivo di gravame.

20. Anche tali motivi sono infondati.

Invero, il Tribunale Superiore delle Acque ha correttamente applicato nella fattispecie l’invocata norma speciale di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 166 (in materia di usi delle acque irrigue e di bonifica) per la quale la domanda proposta dal Consorzio di bonifica ed irrigazione si intende accettata se entro centoventi giorni l’Autorità di Bacino non esprime la propria determinazione. Infatti, la domanda n. 3122/13 del 19.11.2013 era stata proposta dal Consorzio all’Autorità di Bacino Regionale per l’autorizzazione, ai sensi del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 166 dell’utilizzo idroelettrico delle sole acque già derivate per uso irriguo e delle portate già fluenti nei propri canali, con trasmissione del relativo progetto.

21. Anche la scansione temporale degli atti per la verifica della maturazione del silenzio-assenso è stata correttamente eseguita dal medesimo Tribunale, il quale ha rilevato che a fronte della domanda del Consorzio del 19.11.2013, pervenuta all’Autorità di Bacino il 25.11.2013, il termine di 120 giorni scadeva il 25 marzo 2014, mentre il provvedimento di rigetto venne adottato tardivamente in data 7.5.2014. Lo stesso Tribunale ha altresì osservato che anche a voler considerare la sospensione per un massimo di 30 giorni, per il combinato disposto dell’art. 20, comma 5, e della L. n. 241 del 1990, art. 2, comma 7, conseguente alla richiesta di integrazione dei documenti formulata dalla predetta Autorità il 3.2.2014, il termine sarebbe comunque scaduto il 24 aprile 2014, cioè prima della data di emissione del provvedimento oggetto di impugnazione, senza che la stessa Autorità avesse esercitato neanche l’autotutela tramite proprie determinazioni, così come previsto dall’art. 20, comma 3 stessa legge per le ipotesi di silenzio equivalente ad accoglimento.

22. Tra l’altro, la norma di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 166 è non solo norma speciale, ma anche successiva rispetto alla L. n. 241 del 1990 richiamata dal ricorrente principale, nè tantomeno è fondato il rilievo di quest’ultimo, secondo cui tale legge sul procedimento amministrativo, come modificata dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, all’art. 20 (silenzio-assenso), comma 4, esclude che le disposizioni sul silenzio-assenso si possano applicare alla materia ambientale, atteso che la stessa norma speciale sul silenzio-assenso di cui al citato art. 166, tuttora in vigore ed applicabile nella fattispecie, fa parte del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 contenente norme in materia ambientale.

22. Infine, il quarto motivo del ricorso principale e di quello incidentale della Regione denotano un evidente profilo di inammissibilità nella parte in cui ritengono che il silenzio-assenso di cui trattasi sarebbe stato superato dalla nuova istanza D.Lgs. n. 152 del 2006, ex art. 166 che il Consorzio aveva presentato il 2.8.2016 e dalla Delib. di rigetto del Comitato istituzionale dell’Autorità di Bacino 23 novembre 2016, n. 1, divenuta definitiva, trattandosi all’evidenza di questione nuova di cui non vi è traccia nell’impugnata sentenza, così come non vi è prova che la stessa sia stata portata all’esame del Tribunale Superiore delle Acque.

23. In definitiva il ricorso principale ed il ricorso incidentale della Regione vanno rigettati, per cui rimane assorbito l’esame del ricorso incidentale del Consorzio proposto solo in via condizionata.

Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza del ricorrente principale e della Regione e vanno liquidate come da dispositivo in favore del Consorzio.

Ricorrono, infine, i presupposti per la condanna dei medesimi ricorrenti rimasti soccombenti al pagamento dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13.

P.Q.M.

La Corte, rigetta il ricorso principale e quello incidentale della Regione. Dichiara assorbito il ricorso incidentale del Consorzio. Condanna l’ENAS e la Regione in solido al pagamento delle spese nella misura di Euro 5000,00 per compensi professionali, oltre Euro 200,00 per esborsi, spese generali al 15% ed accessori di legge in favore del Consorzio.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale e della ricorrente incidentale (Regione) dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale ed incidentale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 26 marzo 2019.

Depositato in Cancelleria il 28 giugno 2019

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