Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17550 del 14/07/2017

Cassazione civile, sez. un., 14/07/2017, (ud. 09/05/2017, dep.14/07/2017),  n. 17550

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza del 16 novembre 2011 il Giudice del lavoro di Messina, in ordine alla domanda proposta da C.A. per ottenere il risarcimento del danno conseguente al ritardo con cui era stato assunto dal Comune di Messina a seguito del corretto inquadramento nella graduatoria del concorso bandito dal Comune per l’assunzione di 15 geometri, ritenuta la propria giurisdizione dal 1.7.1998, dichiarava il diritto dello stesso a percepire a titolo risarcitorio quanto non percepito (in relazione alla mancata assunzione) detratte le somme guadagnate nel medesimo periodo come da conteggio e dalle dichiarazioni dei redditi prodotti e confermate dalle dichiarazioni rese dallo stesso C.. Alla stregua della disposta CTU il Tribunale liquidava la somma di Euro 51.806,33 condannando il Comune al pagamento della detta somma. La Corte di appello di Messina, con la sentenza impugnata in questa sede del 9.6.2015, premetteva che la controversia nasceva per la mancata tempestiva assunzione del C. a seguito di concorso pubblico in conseguenza della non corretta posizione assegnatagli, assunzione disposta poi dopo la sentenza del Tar del 14.1.2013, sin dalla data di assunzione dei vincitori, il 13.10.2013. Sull’appello delle parti la Corte territoriale osservava ancora che non sussisteva il lamentato difetto di giurisdizione posto che il fatto dannoso era stato rimosso solo nel 2013; il danno andava determinato alla luce delle retribuzioni non percepite detratto quanto guadagnato dal C. in altra attività lavorativa come ammesso in sede di interrogatorio libero ed ancor prima dedotto in ricorso dallo stesso C.. Ininfluente era la circostanza che se il C. fosse stato assunto avrebbe potuto svolgere tale attività chiedendo un rapporto a tempo parziale perchè si trattava di una pura congettura, mentre non andavano detratti i compensi come consulente tecnico d’ufficio in quanto si trattava di attività ausiliaria a quella del Giudice (le somme andavano calcolate solo dal 1.7.1998). Pertanto il nuovo CTU determinava la somma spettante in Euro 36.470,76.

2. Per la cassazione di tale decisione propone ricorso il C. con quattro motivi corredati da memoria; resiste controparte con controricorso che ha proposto ricorso incidentale affidato ad un motivo cui resiste controparte con controricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo del ricorso principale si allega la violazione dell’art. 112 c.p.c.; non era stata proposta eccezione di aliunde perceptum dalle parti resistenti in primo grado.

2. Con il secondo motivo si allega la violazione della L. n. 662 del 1996, art. 1, commi 56 e 56 bis. Il C. poteva convertire il rapporto di lavoro in temo parziale e percepire legittimamente i compensi che aveva denunciato cumulandoli con le retribuzioni quale dipendente pubblico.

3. Con il terzo motivo – sempre del ricorso principale – si allega la violazione dell’art. 112 c.p.c.. Non si era specificato se l’attività i cui proventi erano stati detratti fosse stata svolta negli anni oggetto della controversia (1993-2003) o in quelli precedenti nè si era indagato se le somme fossero state eventualmente percepite in ritardo benchè relative ad un periodo precedente quello dedotto in giudizio.

4. Con il quarto motivo si allega la violazione dell’art. 112 c.p.c., Non era stata esaminata la domanda concernente la richiesta di risarcimento dei danni non patrimoniali derivati dal ritardo nell’assunzione; la qualità della vita del ricorrente era senza dubbio peggiorata per la condotta negligente dell’Amministrazione ed il danno esistenziale poteva essere liquidato anche a mezzo di presunzioni.

5. Con il motivo di ricorso incidentale si allega l’omesso esame per motivi concernenti la giurisdizione. Il provvedimento di nomina del ricorrente è stato disposto con efficacia retroattiva in conseguenza della correzione dell’errore compiuto nella graduatoria per la cui correzione il C. vantava un mero interesse legittimo.

6. Va esaminato preventivamente il motivo del ricorso incidentale concernente la giurisdizione che appare infondato posto che, come rilevato nella sentenza impugnata, il C. è stato assunto solo il 1.10.2013 dopo la ricordata sentenza del Tar e quindi dopo la tardiva correzione della graduatoria del concorso cui il C. aveva partecipato. Si tratta in piena evidenza di un illecito permanente da parte dei soggetti che in realtà dovevano assumere il lavoratore che è cessato solo alla fine del 2013 ed a nulla rileva che l’assunzione sia stata disposta con effetti retroattivi in quanto si controverte esclusivamente sul danno derivato al C. per la mancata assunzione. Conseguentemente appare certa la giurisdizione dell’AGO tenuto conto della data di cessazione del detto illecito; va sul punto ricordata la recente decisione di questa Corte secondo la quale “in tema di pubblico impiego contrattualizzato, la sopravvivenza della giurisdizione del giudice amministrativo, regolata dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 69, comma 7, costituisce, nelle intenzioni del legislatore, ipotesi assolutamente eccezionale, sicchè, per evitare il frazionamento della tutela giurisdizionale, quando il lavoratore deduce un inadempimento unitario dell’amministrazione, la protrazione della fattispecie oltre il discrimine temporale del 30 giugno 1998 radica la giurisdizione presso il giudice ordinario anche per il periodo anteriore a tale data, non essendo ammissibile che sul medesimo rapporto abbiano a pronunciarsi due giudici diversi, con possibilità di differenti risposte ad una stessa istanza di giustizia” (Cass. Sez. Un. 22 marzo 2017, n. 7305; cfr. anche Cass. Sez. Un. 4 aprile 2017, n. 8687); semmai si potrebbe ipotizzare, alla stregua dell’orientamento della giurisprudenza di legittimità, che anche per il periodo precedente possa essere ritenuta la giurisdizione dell’AGO, ma sul punto non vi è stata impugnazione del lavoratore.

7. Infondato appare il primo motivo del ricorso principale in quanto il Giudice, nel liquidare il danno parametrato sulla mensilità non percepite dal C. in ragione della mancata assunzione, ha tenuto conto delle stesse allegazioni del lavoratore, della documentazione da questi depositata e delle sue dichiarazioni in sede di interrogatorio liberto: non si è proceduto ad accogliere un’eccezione non proposta ma a liquidare il danno come richiesto dal C. sulla base di quanto da lui spesso prospettato.

8. Infondato appare anche il secondo motivo del ricorso incidentale: si sostiene che il C. avrebbe potuto convertire il rapporto in contratto part-time e percepire legittimamente le somme che sono state detratte ma si tratta di una mera ipotesi controfattuale che non può essere in alcun modo considerata in quanto inverificabile (e neppure probabile visto che le attività lavorative in discorso sono state ricercate quando il C. non aveva alcun lavoro), mentre il risarcimento del danno spettante è stato determinato sulla base di parametri certi ed obiettivi come le retribuzioni che il C. avrebbe percepito se fosse stato assunto come previsto e le somme che ha concretamente percepito per il ritardo nell’assunzione.

9. Anche il terzo motivo appare infondato: si contestano in sostanza i conteggi effettuati dal consulente tecnico ma non si allega neppure che tali conteggi siano stati tempestivamente contestati una volta depositati nè – ancora – con quale motivo di appello si sia contestato tali conteggi. Gli argomenti riportati nel terzo motivo (e non correlati comunque ad uno specifico motivo di appello) appaiono peraltro generici in quanto il Giudice ha ritenuto di sottrarre le somme indicate in quanto percette nel periodo di cui è causa, mentre nel motivo non si prende neppure una chiara posizione sul punto.

10. Fondato appare, invece, l’ultimo motivo di ricorso che pertanto va accolto. Parte ricorrente (cfr. pag. 10 del ricorso principale) ha evidenziato e riprodotto il quarto motivo di appello con il quale ci si era lamentati della mancata liquidazione dei danni non patrimoniali ed in particolare del cosidetto danno esistenziale. Tuttavia la Corte di appello sul punto ha omesso l’esame del motivo in chiara violazione dell’art. 112 c.p.c.; conseguentemente va cassata la sentenza impugnata in relazione al detto motivo. Sussistono tuttavia i presupposti per una decisione del merito ex art. 384 c.p.c., non necessitando la controversia di ulteriori accertamenti (nemmeno prospettati nel motivo ove si parla di una liquidazione per presunzioni) con il rigetto della domanda. In primo grado, infatti, la domanda era stata proposta (cfr. pag. 6 del ricorso introduttivo, punto n. 5) solo con la richiesta di “condanna per tutti i danni biologici, morali ed esistenziali sopportati dal ricorrente per effetto dei fatti di cui sopra, che possono quantificarsi in misura pari a quanto riconosciuto in accoglimento dei punti precedenti o nella misura maggiore o minore… “. E’ palese l’assenza nel ricorso introduttivo (e persino in appello nel quale si allude ad un risarcimento per danni in re ipsa) di qualsiasi deduzione in ordine alla sussistenza di un danno non patrimoniale anche nel suo profilo di danno esistenziale, necessaria per l’accoglimento della domanda secondo l’orientamento di questa Corte (cfr. tra le tante Cass. 25 gennaio 2016, n.583; Cass. 13 gennaio 2016, n. 336; Cass. 10 novembre 2015, n. 22285). La richiesta allegazione non vi è stata nel ricorso introduttivo e nel motivo di appello in realtà sembra non distinguersi tra il dovere di allegazione dell’esistenza di un danno non patrimoniale e la possibilità di una liquidazione del danno su base equitativa e/o presuntiva; tuttavia mancando la prima (alla luce dell’orientamento di questa Corte) non può procedersi alla liquidazione di un danno non dedotto in modo sufficientemente specifico da consentire una liquidazione, sia pure su basi equitativa o per presunzioni.

11. Pertanto devono rigettarsi i primi tre motivi del ricorso principale e ed il ricorso incidentale; va accolto il quarto motivo del ricorso principale e conseguentemente cassata la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, va rigettata la domanda concernente il risarcimento del danno non patrimoniale. Per quanto riguarda le spese del giudizio sussistono giusti motivi per confermare le statuizioni sul punto dei giudizi di merito e per compensare (stante il rigetto del ricorso incidentale) tra le parti costituite un quarto delle spese del giudizio di legittimità ponendo a carico del Comune di Messina i residui tre/quarti che si liquidano per l’intero in Euro 5.000,00 per compensi, Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali al 15% ed accessori come per legge.

12. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, nel testo risultante dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, deve provvedersi, ricorrendone i presupposti, come da dispositivo.

PQM

Rigetta i primi tre motivi del ricorso principale, nonchè il ricorso incidentale, accoglie il quarto motivo del ricorso principale, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, rigetta la domanda concernente il risarcimento del danno non patrimoniale. Compensa tra le parti costituite 1/4 delle spese del giudizio di legittimità ponendo a carico del Comune di Messina i residui 3/4 che si liquidano per l’intero in Euro 5.000,00 per compensi, Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali al 15% ed accessori come per legge confermando le statuizioni sulle spese dei Giudici di merito.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, nel testo risultante dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, la Corte dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente incidentale,dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso incidentale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 9 maggio 2017.

Depositato in Cancelleria il 14 luglio 2017