Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17532 del 26/07/2010

Cassazione civile sez. II, 26/07/2010, (ud. 25/05/2010, dep. 26/07/2010), n.17532

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROVELLI Luigi Antonio – Presidente –

Dott. MENSITIERI Alfredo – Consigliere –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. PICCIALLI Luigi – rel. Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

B.P. (OMISSIS), elettivamente domiciliato

in ROMA, VIA DARDANELLI 21, presso lo studio dell’avvocato GRAMAZIO

GIOVANNI, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato

BERTOLI CLAUDIO;

– ricorrente –

contro

G.G. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIALE GIULIO CESARE 14 SC A/4, presso lo studio dell’avvocato

PAFUNDI GABRIELE, che lo rappresenta e difende unitamente

all’avvocato LOMBARDI DOMENICO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 739/2004 della CORTE D’APPELLO di PERUGIA,

depositata il 16/09/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

25/05/2010 dal Consigliere Dott. LUIGI PICCIALLI;

udito l’Avvocato GRAMAZIO Giovanni difensore del ricorrente che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso, l’avvocato deposita sentenza

Tribunale Brescia n. ord. 61/06 (verrà esaminata dal collegio);

udito l’Avvocato SALTARELLI Stefano, con delega depositata in udienza

dell’Avvocato PAFUNDI Gabriele, difensore del resistente che ha

chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FINOCCHI GHERSI RENATO che ha concluso per rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto notificato il 6.7.98 B.P., proprietario di un fondo edificato in (OMISSIS), citò al giudizio del Tribunale di Brescia G.G., proprietario di un terreno confinante, per sentirlo condannare alla demolizione o arretramento di una costruzione da quello realizzata a meno di m. 5 dal confine in violazione di quanto previsto dal locale strumento urbanistico, oltre al risarcimento dei danni. La domanda cui aveva resistito il convenuto allegando un consenso orale ed una concessione in sanatoria, all’esito della consulenza tecnica di ufficio fu accolla dal tribunale suddetto, con sentenza 11/27.12.01, disponente l’arretramento del manufatto e la condanna del convenuto al risarcimento dei danni in misura di L. 5.000.000, oltre al rimborso delle spese del giudizio.

Ma all’esito dell’appello del G. cui aveva resistito il B., con sentenza 26.5-16.9.04 la Corte di Brescia rilevato che il fondo interessato dalla denunziata e demolenda costruzione era risultato appartenere anche a B.G., moglie dell’appellante, ritenute la natura reale dell’azione, diretta ad incidere sul bene comune, e l’irrilevanza dei rapporti interni tra i coniugi comproprietari, ravvisata la violazione del relativo litisconsorzio necessario tra gli stessi, dichiarava la nullità del giudizio di primo grado e disponeva la conseguente regressione ex art. 354 c.p.c., con condanna dell’appellato alle spese del doppio grado del processo.

Contro tale sentenza il B. ha proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi, cui ha resistito il G. con controricorso;e parti hanno depositato memorie illustrative e documentazione aggiuntiva.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Dalla documentazione aggiuntiva prodotta dalle parti, ammissibilmente ex art. 372 c.p.c., si rileva la sopraggiunta cessazione della materia del contendere, in quanto la controversia di merito, riassunta dal B. con atto del 16.11.04 nei confronti dei coniugi G. – B., è stata prima oggetto di una transazione (stipulata in data 11.5.06) tra gli aventi causa a titolo particolare di questi ultimi, acquirenti dell’immobile di cui in narrativa, e successivamente definita, con sentenza del Tribunale di Brescia n. 62 dell’11/12.1, 06, di contenuto sostanzialmente identico a quella annullata dalla corte di merito. Detta decisione, passata in giudicato come da attestazione della cancelleria prodotta dalla parte resistente, ha determinato il venir meno della precipua finalità del ricorso, diretto, attraverso la richiesta cassazione della decisione di appello, al ripristino di quella di primo grado, che aveva accolto la domandatale risultato è stato nelle more comunque conseguito dal ricorrente, il cui ricorso va pertanto dichiarato inammissibile, per sopraggiunto difetto d’interesse all’impugnazione.

Nondimeno, in mancanza di accordo tra le parti in ordine al regime delle spese, è necessario a tal fine procedere all’esame dell’ammissibilità originaria ed eventuale fondatezza dell’impugnazione, onde stabilire la soccombenza virtuale.

Nel controricorso era stato eccepito che il G., riassumendo la causa innanzi al Tribunale di Brescia, con l’atto di citazione in precedenza menzionato, avrebbe così prestato acquiescenza ex art. 329 c.p.c., alla sentenza d’appello e, pertanto, inutilmente impugnato la stessa in questa sede con il successivo ricorso per cassazione notificato il 16.3.2005.

L’eccezione è infondata, considerato che l’acquiescenza tacita, preclusiva ex art. 329 c.p.c., dell’impugnazione, ancora non proposta, avverso una sentenza, richiede il compimento di atti univocamente incompatibili con l’intenzione di impugnare la decisione e, per converso, denotanti la volontà di sottostare ai relativi effetti. Tale volontà va esclusa nel caso di specie nel quale, come risulta dalla prodotta copia dell’atto di citazione in riassunzione, il B. ebbe testualmente a precisare che avverso la sentenza di appello “verrà proposto ricorso in cassazione “e che la causa veniva “nel frattempo cautelativamente … riassunta” innanzi al primo giudice. In tal senso ed in casi analoghi la giurisprudenza di questa Corte (v. tra le altre 6838/93, 6412/94.5119/04), ha più volte evidenziato come la riassunzione, nei termini di rito, della causa davanti al giudice indicato nella sentenza remittente, rispondendo a finalità cautelative, non preclude la facoltà di impugnare successivamente l’anzidetta decisione.

Da tale indirizzo il collegio non ravvisa motivi per doversi discostare, consideralo che nella specie tali finalità e la riserva d’impugnazione risultavano espressamente enunciate nell’atto riassuntivo che, all’inconveniente obiettato in controricorso, relativo alla pendenza di due processi ad oggetto della medesima controversia, il sistema apprestava l’adeguato rimedio della sospensione de giudizio di merito, in attesa delle definizione di quello di legittimità (v. la già citata Cass. n 5119/04 relativa a precedente in termini), la cui mancata adozione da parte del giudice del primo non avrebbe potuto ex posi tradursi in una ragione d’inammissibilità originaria della, pur preannunciata impugnazione di legittimità.

Passando alla delibazione dei motivi di ricorso, deve tuttavia rilevarsene l’infondatezza.

Con il primo motivo di ricorso vengono dedotte “violazione o falsa o erronea applicazione delle norme di diritto di cui all’art. 180 cod. civ. e artt. 102 e 354 c.p.c.”, censurandosi il rilievo della situazione di litisconsorzio necessario, con la conseguente rimessione della causa al primo giudice, sul presupposto dell’accertata sussistenza di una comunione legale tra i coniugi.

Si sostiene che tale regime, comportando l’attribuzione disgiunta a ciascuno dei coniugi del potere di amministrazione dei beni della comunione, con relativa rappresentanza in giudizio, sia dal lato attivo, sia da quello passivo, nell’ambito del quali la resistenza avverso una domanda, potenzialmente idonea ad incidere su un bene comune, costituirebbe un atto di gestione conservativa, renderebbe superflua nel caso di specie la partecipazione al giudizio dell’altro coniuge, nei confronti del quale gli effetti della decisione dovrebbero automaticamente riverberarsi, non diversamente da quanto evidenziato, in una pronunzia di questa Corte (n. 14347/00) con riferimento ad una domanda di usucapione proposta da un solo coniuge, sul presupposto del compossesso esercitato con l’altro.

Si richiama la definizione giurisprudenziale, nel solco di quella fornita Corte Costituzionale (n. 311/88), della comunione legale tra i coniugi, quale “comunione senza quote”, si soggiunge che la solidarietà nella titolarità dei beni, che nella specie si verificherebbe per effetto dell’illecito, ricadente sulla comunione, commesso da uno dei coniugi, non integra litisconsorzio tra i condebitori solidali, ben potendosi agire nei confronti dell’uno o dell’altro, si confuta infine, la ragione, correntemente indicata a sostegno litisconsorzio tra i coniugi in comunione, secondo cui la decisione sarebbe inutiliter data nei confronti di quello non citato, obiettandosi che adducere inconveniens non sarebbe sufficiente a solvere argumentum, tanto meno ove si consideri che in tali casi all’altro coniuge sarebbe comunque consentita la facoltà di proporre opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c., comma 1 o art. 619 c.p.c..

Il motivo, nonostante l’impegno argomentativo profuso, non merita accoglimento.

Palese, anzitutto, è l’inconferenza del richiamo giurisprudenziale di legittimità attinente ad un’ipotesi, quella della proposizione di un’azione di usucapione, adducendo il compossesso di ambo i coniugi, il cui esito, se positivo, sarebbe stato quello di incrementare la consistenza della comunione legale, lasciandola invece intatta nel diverso caso di reiezione. Nel diverso caso di resistenza ad una domanda, diretta (come nella specie) all’eliminazione, totale o parziale, di un immobile esistente sul fondo di comune proprietà dei coniugi e, pertanto, da presumersi ad entrambi appartenente l’esito sfavorevole del giudizio si tradurrebbe in un pregiudizio a danno della comunione, comunque già incrementata da quella costruzione.

Evidente è pertanto la ragione per la quale entrambi i coniugi, anche se partecipi di una comunione “senza quote” ed indipendentemente da chi sia stato autore della costruzione, debbano partecipare al giudizio, dovendosi la stessa individuare, come più volte chiarito dalla giurisprudenza di questa Corte (v. Cass 8441/08.2610/99.5335/97), anche con riferimento alla comunione di cui agli artt. 177 e segg. c.c., nell’esigenza di pervenire ad una decisione che sia ad entrambi opponibile e non inutiliter data;

sicchè l’obiezione che il coniuge rimasto estraneo al processo ben potrebbe agire ex art. 404 c.p.c. o art. 619 c.p.c., è un argomento palesemente fuorviante, non tenendo conto che la ratio dell’individuato litisconsorzio consiste proprio nell’esigenza di evitare siffatti rimedi eccezionali e postumi, assicurando invece, nell’ambito di un giudizio unitario, le garanzie dei diritti spettanti ad entrambi.

Nè fondato, la prescindere dal fatto che la corte di merito non ha preso posizione sulla natura, se legale o ad altro titolo, della comunione accertata (ritenuta pacificamente sussistente), risulta il richiamo all’art. 180 c.c., poichè la resistenza nel giudiziosi fine di sostenere la legittimità di una costruzione esistente sul fondo in comunione, non può riduttivamente, considerarsi alla stregua di un atto di ordinaria amministrazione, tale da comportare la rappresentanza disgiuntiva in giudizio, tenuto conto dell’importanza economica di siffatte controversie, atte ad incidere profondamente sul patrimonio comune dei coniugi, e delle scelte difensive che esse implicano.

Altrettanto improprio, infine, risulta il richiamo al principio secondo cui la solidarietà nelle obbligazioni non determina litisconsorzio necessario, dal momento che la legittimazione passiva nelle suddette controversie non deriva, come si assumerai compimento di un atto illecito in concorso o cooperazione tra i coniugi, bensì dalla situazione di contitolarità del bene oggetto della pretesa demolitoria proposta con l’azione reale, indipendentemente dalla circostanza dimostracene lo stesso sia stato realizzato ad iniziativa di uno o di entrambi i coniugi comproprietari del fondo edificato.

Con il secondo motivo di ricorso si deduce violazione o falsa applicazione dell’art. 934 c.c., con connessi vizi di motivazione, censurandosi il presupposto, che sarebbe stato posto a base della dichiarazione di litisconsorzio necessario, secondo cui il fabbricato abusivamente costruito da uno dei coniugi sul terreno in comunione sarebbe stato acquisito in proprietà da entrambi, in virtù del principio dell’accessione di cui all’articolo citato, essendo questo, in realtà, applicabile soltanto alle costruzioni realizzate da terzi.

La censura, traente spunto da alcune decisioni di questa Corte (n. 7537/07, 21901/04, 41 20/01), secondo le quali il principio dell’accessione di cui all’art. 934 c.c., disciplina soltanto le ipotesi di costruzione su terreno altrui, mentre per quelle realizzate su terreno comune da uno dei comunisti trova applicazione la normativa in materia di comunione e condominio (con la conseguenza che l’opera viene acquisita alla comunione soltanto nei casi in cui sia stata realizzata nel rispetto delle disposizione che la regolano, mentre quelle realizzate abusivamente non possono considerarsi beni comuni per accessione), risulta priva di rilevanza nel caso di specie. Nella sentenza impugnata, infatti i giudici di appello non hanno richiamato il principio dell’accessione, limitandosi a rilevare che era pacifica l’appartenenza anche alla moglie non chiamata in giudizio del fondo, sul quale era stato eretto il manufatto in asserita violazione della distanza legale, traendone la conseguenza che, in ragione della natura reale dell’azione, diretta ad incidere sulla consistenza dell’immobile comune, ed indipendentemente dall’assetto dei rapporti interni tra i coniugi, la domanda avrebbe dovuto essere proposta anche nei confronti della pretermessa comproprietaria. In altri termini, la corte, provato il presupposto della comune appartenenza (se a titolo di comunione legale o di altro genere poco o punto rilevava) del fondo interessato dalla costruzione, in corretta osservanza del principio superficies solo cedit, secondo cui tutte le addizioni verticali, a meno di diverso titolo risultante nelle forme di legge, appartengono al proprietario del suolo, ha presumo l’appartenenza ad entrambi i proprietari di quest’ultimo del fabbricato sullo stesso insistente.

Il richiamo ai principi giurisprudenziali di cui alle citate pronunzie non è, pertanto, conferente nel caso di specie, in cui non risultavate era stato dedotto, che l’opera fosse stata realizzata dal B. di propria esclusiva iniziativa, senza o contro il consenso della moglie comproprietaria, in pregiudizio della stessa e, dunque, in violazione delle norme disciplinanti la comunione (ipotesi nelle quali la citata giurisprudenza esclude l’acquisizione di siffatti incrementi immobiliari al compendio comune), poco o punto rilevando, sul piano civilistico, la circostanza che autore dell’intervento edilizio abusivo, poi condonato con comune vantaggio, figurasse essere stato solo il medesimo.

Con il terzo motivo si censura, per carenza o contraddittorietà, e comunque per violazione o erronea applicazione della norma di cui all’art. 167 c.p.c., la motivazione della sentenza impugnata, per aver ritenuto non provato, benchè lo fosse documentalmente, il regime di comunione legale tra i coniugio comunque per non aver preso posizione al riguardo, in violazione del principio stabilito dalla citata norma del codice di rito.

Il motivo, oltre che inconferente nel richiamo normativo (poichè l’onere di prendere posizione sui fatti di causa riguarda le parti e non il giudice, tenuto solo ad accertare se gli stessi risultino provati e comunque rilevanti), è privo di rilevanza, alla luce di quanto in precedenza considerato nell’esame dei precedenti motivi.

Ribadito che il principio imponente la partecipazione al giudizio, diretto alla demolizione totale o parziale di un fabbricato insistente su un fondo di proprietà comune di due coniugi, si applica comunque, sia in ipotesi di comunione ordinaria, sia in quella di comunione legale, era sufficiente, al fine di stabilire la sussistenza del litisconsorzio in questione e di provvedere ex art. 354 c.p.c., l’accertamento della comune appartenenza del suolo edificato al G. ed alla B., e non necessario precisare anche che si trattasse di comunione ex artt. 177 e segg.

c.c..

Il quarto, non titolato, motivo, con il quale si “ribadisce” l’istanza di correzione dell’errore materiale della sentenza di primo grado (nella quale il convenuto G. era stato erroneamente indicato con il nome di G. anzichè di G.), è inammissibile, perchè non articola alcuna censura ex art. 360 c.p.c., avverso la sentenza impugnata (dove il G. risulta correttamente nominato), nella parte in cui i giudici di appello hanno dichiarato assorbita (dal disposto rinvio ex art. 345 c.p.c., al primo giudice) la suddetta richiesta dell’appellato, sull’implicita e corretta considerazione che la dichiarata nullità della sentenza appellata e la necessità di rinnovo del giudizio rendevano priva d’interesse l’invocata correzione di un provvedimento ormai caducato.

Con il quinto motivo si lamenta, infine, che la Corte d’Appello non abbia condannato la controparte al risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 96 c.p.c., richiesta che si ribadisce in questa sede, evidenziando il comportamento sleale del convenuto appellante, consistito nell’avere, soltanto in secondo grado, pur disponendo da oltre 23 anni del titolo di acquisto comprovante la comunione sul bene sollevato l’eccezione di non integrità del contraddittorio, che pur aveva accettato in primo grado.

Neppure tale motivo risulta fondato, poichè la responsabilità aggravata, che ai sensi dell’art. 96 c.p.c., comma 1, può dar luogo alla condanna al risarcimento dei danni della parte che abbia agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, richiede, per espressa previsione normativa, la soccombenza della parte agente con consapevolezza de proprio torto o con temeraria negligenza. Nel caso di specie il suddetto presupposto non si è verificato, poichè la condotta difensiva adottata dal convenuto, seppur maliziosa, è consistita nell’essersi riservato all’eventuale giudizio di appello, per l’ipotesi di esito sfavorevole di quello di primo grado, la deduzione di una questione, quella della non integrità del contraddittorio, di sicuro accoglimento. Siffatto comportamento della parte non soccombente, indubbiamente poco leale ed improntato a chiari fini di latori avrebbe potuto semmai essere valutato ai soli fini di una compensazione totale o parziale, delle spese del giudizio ex art. 92 c.p.c., comma 2; ma tale potere discrezionale non è stato, tuttavia, esercitato dalla Corte d’Appello, attenutasi rigidamente a principio della soccombenza di cui all’art. 91 c.p.c.;

sotto tale aspetto la decisione non è stata, nè avrebbe potuto, essere censurata il ricorso, conclusivamente, avrebbe dovuto essere respinto.

Questa Corte ravvisa tuttavia la sussistenza di giusti motivi, ex art. 92 c.p.c., comma 2, per dichiarare interamente compensate tra le parti le spese del giudizio di legittimità, in considerazione dell’infondatezza della preliminare eccezione sollevata nel controricorso, della parlicolarità delle vicende processuali, segnate dalla sopra evidenziata poco leale condotta dell’odierno resistente ed, infine, della sopraggiunta cessazione della materia del contendere.

P.Q.M.

La Corte dichiara il ricorso inammissibile, per sopravvenuto difetto d’interesse ed interamente compensate tra le parti le spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, il 25 maggio 2010.

Depositato in Cancelleria il 26 luglio 2010