Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17523 del 18/06/2021

Cassazione civile sez. trib., 18/06/2021, (ud. 12/04/2021, dep. 18/06/2021), n.17523

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SORRENTINO Federico – Presidente –

Dott. D’ANGIOLELLA Rosita – rel. est. Consigliere –

Dott. CONDELLO Pasqualina – Consigliere –

Dott. FRAULINI Paolo – Consigliere –

Dott. SAIEVA Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 26670/14 R.G., proposto da:

V.M., rappresentato e difeso, giusta mandato in atti,

dall’avv.to Cesare Valvo, con il quale è elettivamente domiciliato

in Roma, al Viale S. Pietro e Paolo n. 50, presso lo studio legale

dell’avv.to Claudio Tomassini.

– ricorrente –

contro

Agenzia delle Entrate, in persona del direttore pro tempore,

elettivamente domiciliata in Roma via dei Portoghesi 12, presso

l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende ope

legis.

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 3641/14/14 della Commissione Tributaria

Regionale del Lazio, depositata in data 04/06/2014 e non notificata.

Udita la relazione del Consigliere Rosita D’Angiolella, svolta nella

camera di consiglio del 12 aprile 2021.

Fatto

RILEVATO

che:

1. V.M. propone ricorso per cassazione, affidato a sei motivi, avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale del Lazi con la quale – pronunciando in sede di appello in controversia concernente l’impugnazione di avviso di accertamento relativo a maggiore Irpef, per redditi di capitale non dichiarati dovuti dal contribuente per l’anno d’imposta 2004, socio della società a ristretta base sociale Ma. Gi. Ca. Autolavaggio s.r.l. – è stato rigettato l’appello del contribuente, confermandosi integralmente la decisione di primo grado.

2. L’Agenzia delle entrate ha resistito con controricorso.

3. V.M. ha presentato memoria, ex art. 380 bis-1 c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO

che:

1. Con il primo motivo di ricorso V.M. deduce, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la nullità della sentenza e del procedimento per violazione dell’art. 132 c.p.c. e dell’art. 111 Cost., per aver la CTR adottato una motivazione meramente apparente in ordine alla decisione di non sospendere il giudizio in attesa della definizione della lite pregiudiziale riguardante la società Ma.gi.Ca. s.r.l., di cui V.M. era socio.

1.2. Con il secondo mezzo, deduce, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la violazione della legge processuale, e segnatamente dell’art. 295 c.p.c., riguardante la sospensione del processo là dove sussista un vincolo di pregiudizialità tra procedimenti.

1.3. Col terzo, deduce la violazione dell’art. 2909 c.c., per aver la CTR fondato la decisione di rigetto dell’appello su di un accertamento non definitivo, relativo alla società Ma.Gi.Ca. s.r.l..

1.4. Col quarto mezzo, lamenta la violazione di legge (D.Lgs. n. 600 del 1973, art. 38, comma 3, degli artt. 2727,2729 e 2697 c.c.), in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per aver la CTR, in assenza di un accertamento definitivo circa gli utili extracontabili della società Ma.Gi.Ca. s.r.l., violato le regole di riparto dell’onere probatorio e, segnatamente, del cd. divieto di doppia presunzione.

1.5. Il quinto ed il sesto motivo di ricorso sono dedotti in via subordinata, assumendosi, col quinto, la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato (art. 112 c.p.c.), là dove era stato richiesto e dedotto che la Ma.Gi.Ca. s.r.l. aveva presentato la dichiarazione dei redditi per l’anno 2004, redditi che sarebbero dai redditi presuntivi accertati dall’Ufficio, nonchè che non era stata applicata l’aliquota sostitutiva del 12,50%; col sesto, deducendosi il vizio di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5) consistente nel non aver valutato che la verifica della guardia di finanza era stata eseguita quando ancora pendevano i termini per la dichiarazione dei redditi dell’anno 2004 e senza raffrontare i redditi dichiarati con quelli accertati.

2. I primi tre motivi di ricorso riguardano identica quaestio iuris, censurandosi con essi la sentenza impugnata nella parte in cui i secondi giudici hanno ritenuto irrilevante sospendere il giudizio nei confronti del socio in attesa dell’accertamento definitivo riguardante il reddito della società. Secondo la prospettazione del ricorrente, la mancata sospensione del giudizio ha reso illegittima la sentenza impugnata sotto il triplice profilo di mancanza di motivazione, di violazione di legge processuale e di violazione del giudicato.

2.1. I tre motivi si esaminano, dunque, congiuntamente stante la loro intima connessione logica e giuridica.

2.2. Va chiarito, in fatto, che nel caso all’esame è pacifico che il ricorrente è socio, per una quota pari al 75% del capitale sociale, della società Ma.Gi.Ca. s.r.l., composta da due soli soci e che, proprio su tale elemento di fatto – determinante un vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci nella gestione sociale – i giudici di appello, con la sentenza qui gravata, hanno ritenuto operante la presunzione di distribuzione degli utili extracontabili e, quindi, del maggior reddito a carico del socio, V.M..

2.3. E’ altresì pacifico (v. premessa in fatto della sentenza impugnata e controricorso dell’Agenzia delle entrate) che la società Ma.Gi.Ca. s.r.l. ha avviato autonomo ricorso avverso l’avviso di accertamento spiccato nei suoi confronti per la rideterminazione del maggior reddito di capitale e che, con ordinanza n. 14490 del 07/06/2013, questa Corte ha accolto fi ricorso della società sulla questione pregiudiziale di rito (dalla motivazione dell’ordinanza si legge: “l’incarico al difensore a norma del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 12, può essere conferito anche in udienza pubblica, successivamente alla proposizione del ricorso e non da luogo, perciò, ad una nullità attinente alla costituzione del contraddittorio”) con cassazione della sentenza impugnata e rinvio alla Commissione tributaria regionale “affinchè – previo invito al contribuente di munirsi della prescritta assistenza tecnica provveda a rinnovare l’esame delle questioni proposte con il ricorso introduttivo”.

3. Il giudizio riguardante la rideterminazione del reddito societario, si riflette inevitabilmente sugli esiti del presente ricorso riguardante la distribuzione degli utili extracontabili in capo ai soci.

3.1. Come ha chiarito questa Corte, in tema d’imposte sui redditi, nell’ipotesi di società di capitali a ristretta base sociale, l’accertamento relativo agli utili extracontabili della società, anche se non definitivo, è presupposto dell’accertamento presuntivo nei riguardi del singolo socio, in ragione della sua quota di partecipazione agli utili sociali “sicchè l’impugnazione dell’accertamento “pregiudicante” costituisce, fino al passaggio in giudicato della pronuncia che lo riguarda, condizione sospensiva, ex art. 295 c.p.c., ai fini della decisione della lite sull’accertamento “pregiudicato” relativo al singolo socio, la cui esistenza e persistenza grava sul contribuente che la invochi sotto forma di allegazione e prova del processo scaturente dall’impugnazione del provvedimento impositivo” (così, Cass., 19/12/2019 n. 33976, richiamata, in motivazione, da Cass. 11/09/2020 n. 18885; adde, Cass., 07/03/2016, n. 4485).

3.2. Tenuto conto di tali principi, hanno errato i secondi giudici nel superare l’eccezione pregiudiziale del contribuente ritenendo che “la causa proposta dal socio poteva comunque essere decisa sussistendo comunque tutti gli elementi utili a ciò” ed affermando, pur in mancanza di accertamento nei confronti della società, l’operatività della presunzione di distribuzione degli utili extracontabili a carico del socio. Viceversa, avrebbero dovuto considerare che il giudizio riguardante la legittimità dell’accertamento nei confronti del socio, è legato ad un rapporto di pregiudizialità con il giudizio relativo all’accertamento nei confronti della società e che quest’ultimo non era stato definito alla stregua dell’ordinanza di questa Corte sopra richiamata che ha disposto il rinvio ai primi giudici.

4. Col quarto motivo di ricorso il ricorrente articola distinti profili di censura deducendo la violazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 38, comma 3, e degli artt. 2727 e 2729 c.c., nonchè la violazione del divieto di doppia presunzione e la carenza dei requisiti di gravità, precisione e concordanza nella valutazione presuntiva del maggior reddito societario compiuta dall’amministrazione finanziaria.

4.1. Anche tale mezzo è fondato e va accolto.

4.2. La giurisprudenza di questa Corte, in tema d’imposte sui redditi nell’ipotesi di società di capitali a ristretta base sociale (o a base familiare), ha ammesso la presunzione di attribuzione ai soci degli utili extracontabilì, che vanno imputati al socio nell’anno in cui sono conseguiti, e sempre che il socio non dimostri che gli utili extracontabili non sono stati distribuiti perchè accantonati e reinvestiti nella società. E’ stato chiarito che il ricorso a tale presunzione, non viola il cd. divieto di doppia presunzione, poichè il fatto noto non è costituito dalla sussistenza dei maggiori redditi induttivamente accertati nei confronti della società – nella specie la Ma.Gi. Ca. s.r.l.- ma dalla ristrettezza della base sociale e dal vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci che, in tal caso, normalmente caratterizza la gestione sociale, con la conseguenza che, una volta ritenuta operante detta presunzione, spetta poi al contribuente fornire la prova contraria (ex pluribus, cfr. Cass. nn. 15824 del 2016, 32959 del 2018, 27778 del 2017; id. Cass., 24/01/2019, n. 1947). E’ stato chiarito che affinchè detta presunzione possa operare, è necessario che il giudice di merito accerti la sussistenza sia della ristretta base sociale e/o familiare (che costituisce il fatto noto posto alla base della presunzione), sia la sussistenza di un valido accertamento a carico della società in ordine ai ricavi contabilizzati; ciò in quanto tale accertamento costituisce il presupposto per l’accertamento a carico dei soci in ordine ai dividendi, in mancanza del quale alcuna presunzione, nei termini prospettati, può operare (v. Cass., 22/04/2009, n. 9519; Cass., 29/12/2011, n. 26905).

4.3. Applicando tali principi al caso in esame, la decisione impugnata non risulta motivata correttamente nella parte in cui, escludendo la rilevanza della connessione tra il giudizio incardinato dalla società e quello dei soci, ha ritenuto legittimamente operante il meccanismo presuntivo posto a base dell’accertamento senza farsi cura di verificare se i criteri utilizzati dall’Ufficio nella determinazione del maggior imponibile fossero corretti e se, in relazione ad essi, fossero soddisfatti i requisiti tipici della prova presuntiva di cui all’art. 2727 e 2729 c.c..

4.4. Ne consegue che anche il quarto mezzo va accolto, avendo la Commissione tributaria regionale violato le regole del ragionamento presuntivo per carenza dei requisiti di gravità, precisione e concordanza nella valutazione presuntiva del maggior reddito societario compiuta dall’amministrazione finanziaria.

5. L’accoglimento dei primi quattro motivi rende irrilevante l’esame dei motivi quinto e sesto, dedotti in via subordinata.

6. Ne consegue la cassazione della sentenza impugnata e il rinvio alla Commissione tributaria regionale del Lazio, in diversa composizione, per nuovo esame, alla luce dei suindicati principi di diritto.

7. Quanto alle spese di questa fase, esse saranno regolate dal giudice del rinvio stesso.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione tributaria regionale del Lazio, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche in ordine alle spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della V sezione civile della Corte di Cassazione, il 12 aprile 2021.

Depositato in Cancelleria il 18 giugno 2021