Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17521 del 02/09/2016

Cassazione civile sez. II, 02/09/2016, (ud. 14/07/2016, dep. 02/09/2016), n.17521

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BUCCIANTE Ettore – Presidente –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 21849/2012 proposto da:

STI STUDIO TECNICO ITALIANO SRL, (OMISSIS), elettivamente domiciliato

in ROMA, VIA DI PIETRALATA 320-D, presso lo studio dell’avvocato

GIGLIOLA MAZZA RICCI, rappresentato e difeso dall’avvocato VINCENZO

ANTONUCCI giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

M.R., elettivamente domiciliato in ROMA, LUNGOTEVERE

DEI MELLINI 24, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO SAVERIO

MUSSARI, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato

GIANLUIGI MATTA, in virtù di procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 756/2012 della CORTE D’APPELLO di TORINO,

depositata il 03/05/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

14/07/2016 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;

udito l’Avvocato Vincenzo Antonucci per la ricorrente e l’Avvocato

Francesco Saverio Mussari per il controricorrente;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SGROI Carmelo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Cin atto di citazione del 15 novembre 2006 la Studio Tecnica Italiana (d’ora in avanti STI) S.r.l., quale capogruppo mandataria dell’associazione temporanea di imprese costituita tra Musi.Net S.p.A., Ecoplan S.p.A., Ges.It Engineering S.r.l., Batimat S.r.l., Giva&Parmers S.r.l., Ing. M.R., Prof. G.F., conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Torino l’ing. M.R., affinchè fosse condannato alla restituzione della somma di Euro 610.903,79, ovvero di quella diversa somma accertata, in quanto indebitamente percepita per prestazioni professionali relative al contratto di appalto concluso con l’Agenzia per lo svolgimento dei XX giochi olimpici invernali di Torino 2006, e per la realizzazione della variante SS (OMISSIS)”.

In particolare l’originario unico contratto di appalto, dopo l’approvazione del progetto esecutivo, era stato modificato e frazionato in due lotti, così che per il primo l’appaltante era la detta Agenzia, mentre per il secondo era la Sitaf.

Assumeva l’attrice di avere versato in favore del convenuto degli acconti per l’importo complessivo di Euro 764.179,94, ma che, alla luce del tariffario dell’ordine degli ingegneri, al M. competeva solo l’importo di Euro 153.276,15, chiedendo pertanto la restituzione della differenza a titolo di indebito ovvero di arricchimento senza causa.

Si costituiva il convenuto, il qual deduceva che non potevano trovare applicazione le tariffe professionali, in quanto la sua quota di partecipazione ai lavori ed ai relativi compensi, era stata concordata nella percentuale del 14,75% e che, una volta che l’Ati aveva ricevuto i pagamenti dalla stazione appaltante, gli era stata corrisposta la sua quota secondo quanto concordato.

In via riconvenzionale chiedeva pertanto la condanna dell’attrice al pagamento della somma di Euro 124.318,27, quale compenso spettantegli per la direzione dei lavori del lotto 1 e per gli stati di avanzamento dei lavori dal n. 8 al n. 16.

Con ricorso monitorio del 16 ottobre 2006 il M. chiedeva il pagamento di ulteriori Euro 120.248,82, pari alle somme di cui alle parcelle nn. (OMISSIS), emesse nei confronti di Sitaf per l’attività di direzione dei lavori di cui al lotto n. 2, posto che la capogruppo aveva ricevuto i pagamenti dalla committente trattenendo indebitamente la quota di spettanza del ricorrente.

Notificato il decreto di accoglimento, la STI proponeva opposizione, sostenendo che nulla era dovuto in favore del professionista, il quale aveva ricevuto già somme di gran lunga maggiori di quelle dovute, essendo anche stato sostituito nella veste di direttore dei lavori nel lotto n. 1.

Riunite le due cause, il Tribunale di Torino con la sentenza n. 4106 del 16 giugno 2010, rigettava tutte le domande.

Rilevava che dai documenti in atti emergeva la prova di un accordo intervenuto tra le parti circa la percentuale dei compensi da corrispondere al M., pari, appunto, al 14,75%, che rappresentava la misura sia dei compiti da svolgere sia del diritto alla distribuzione del corrispettivo, non potendo quindi commisurarsi i compensi del professionista sulla base delle tariffe professionali.

Peraltro la STI in corso di causa aveva mutato la originaria domanda di ripetizione dell’indebito in una domanda di risarcimento del danno per inadempimento della controparte, venendo quindi a proporre una domanda nuova e come tale inammissibile.

Quanto invece alle richieste del M., relative all’attività di direzione dei lavori, osservava che non vi era prova dell’avvenuta esecuzione dell’attività, in quanto la missiva della STI che proponeva la detta percentuale anche per tale ulteriore attività, lungi dal configurarsi come una ricognizione del debito, era in realtà riferita a prestazioni future da remunerare solo se effettivamente svolte.

Proposto appello da parte del M., la Corte d’Appello di Torino, con la sentenza n. 756 del 3 maggio 2012, in parziale riforma della decisione di primo grado, condannava la STI al pagamento in favore dell’appellante della somma di Euro 124.318,27, con interessi legali dalla messa in mora, e previa revoca del decreto ingiuntivo emesso in favore del M., condannava la società appellata a pagare gli interessi sulla somma di Euro 120.248,82 sempre a far data dalla messa in mora.

Dopo avere disatteso l’eccezione di improcedibilità dell’opposizione per la tardiva costituzione dell’opponente, facendo richiamo alla disciplina di cui alla L. n. 218 del 2011, disattendeva la doglianza dell’appellante secondo cui l’onere di provare la mancata esecuzione delle prestazioni di direzione dei lavori incombesse sulla capogruppo, ma riteneva che nella fattispecie tale prova era stata comunque offerta dal professionista.

Infatti, pur essendo sorta contestazione tra le parti circa l’avvenuta sostituzione del M. nell’incarico di direttore dei lavori, in particolare dibattendosi se i professionisti che si erano poi occupati di tale attività fossero riconducibili al M. stesso, ovvero se fossero soggetti incaricati dall’ATI, secondo la Corte torinese, malgrado la sua sostituzione, l’appellante aveva continuato a partecipare alla direzione dei lavori dei due lotti, con dei sostituti a suo carico.

Infatti se il M. fosse stato escluso da tale attività già a far data dal giugno del 2004, non si comprenderebbe per quale ragione sia stato poi coinvolto nella successiva contrattazione, nè il suo nominativo sarebbe poi apparso nella tabella del 19 maggio 2005, relativa alla direzione dei lavori e nelle successive tabelle di ripartizione tra i partecipanti all’ATI.

Una volta accertata la partecipazione alla direzione dei lavori dell’appellante anche dopo il giugno del 2004, sebbene avvalendosi di sostituti a suo carico per l’espletamento del compito, una ulteriore comprova del diritto alla quota di compensi si ricavava da altri documenti, di provenienza della STI con i quali si richiedeva al M. di fatturare, nel periodo da gennaio a luglio del 2006, i compensi sulla base della quota spettante ai singoli partecipanti.

Il comportamento complessivamente tenuto dalla capogruppo in epoca non sospetta, costituiva quindi prova sufficiente dell’avvenuta esecuzione della quota di prestazioni a carico del M., palesandosi tardive le contestazioni mosse solo nel luglio del 2006.

Per l’effetto andava riconosciuta la somma richiesta per la direzione dei lavori del lotto 1, mentre quanto al lotto 2, poichè la somma ingiunta era stata pagata in corso di causa dall’opponente, revocava il decreto, ma condannava la società al pagamento degli interessi legali sul capitale a far data dalla messa in mora.

Avverso la sentenza della Corte di Appello di Torino ha proposto ricorso per cassazione la STI S.r.l. sulla base di sei motivi.

M.R. ha resistito con controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso si denunzia la violazione, l’erronea interpretazione e falsa applicazione degli artt. 100 e 183 c.p.c., del D.Lgs. n. 157 del 1995, art. 11, commi 6 e 7, della L. n. 109 del 1994, art. 17 e del D.P.R. n. 554 del 1999, art. 95, comma 7.

Sostiene la STI di rivestire la qualità di mandataria in un’associazione temporanea di imprese costituita ai sensi del D.Lgs. n. 157 del 1995, art. 6, il cui atto costitutivo ribadiva la volontà di non creare alcun rapporto societario o comunque associativo. Inoltre ai sensi del comma 6 dell’art. 11 del citato D.Lgs., al mandatario spetta la rappresentanza delle mandanti nei confronti dell’amministrazione per tutte le operazioni e gli atti comunque dipendenti dal contratto, ferma restando la possibilità per l’amministrazione di poter far valere direttamente la responsabilità nei confronti delle mandanti.

Per l’effetto, poichè, anche alla luce di quanto previsto del D.P.R. n. 554 del 1999, art. 95, comma 7, il rapporto di mandato non determina di per sè organizzazione o associazione delle imprese riunite, che quindi conservano la loro autonomia, la ricorrente difettava di legittimazione passiva, in quanto il pagamento richiesto dal M. andava rivolto nei confronti di ogni associato in relazione alle quote di rispettiva partecipazione.

Il motivo è infondato.

Ed, infatti, pur apparendo condivisibili, oltre che corrispondenti al dettato normativo ed alla pacifica elaborazione giurisprudenziale, le considerazioni di parte ricorrente circa la struttura giuridica del raggruppamento temporaneo di imprese e la particolare rilevanza del ruolo della mandataria, specie nei rapporti con l’amministrazione committente, tuttavia trascurano del tutto di approfondire la natura giuridica del rapporto che in ogni caso, per effetto della costituzione dell’ATI, viene a generarsi tra impresa capogruppo e soggetti associati. Infatti, sebbene, in assenza di una diversa volontà in tal senso, debba escludersi la creazione di un autonomo soggetto giuridico, costituisce principio più volte riaffermato da questa Corte quello secondo cui (cfr. Cass. n. 25518/2015) il rapporto interno caratterizzante un raggruppamento temporaneo di imprese costituito per lo svolgimento di un appalto è riconducibile al mandato – con la capogruppo quale mandataria delle altre partecipanti – la cui onnicomprensività, riguardante gli atti per cui è stato espressamente conferito e quelli necessari al loro compimento, ne comporta la conclusione solo al termine dell’esecuzione dell’appalto stesso (conf. Cass. n. 837/2012). Ne discende pertanto che, attesa la sussistenza di un rapporto di mandato, ogni singola impresa o soggetto associato può sicuramente far valere nei confronti della mandataria l’eventuale responsabilità per il mancato adempimento degli obblighi scaturenti dal contratto, senza che questa richiesta investa necessariamente la partecipazione degli altri associati.

Nel caso di specie, come peraltro riconosciuto da parte della stessa ricorrente (cfr. pagg. 67-68 del ricorso) la stazione appaltante provvedeva al pagamento dei compensi contrattuali dovuti in favore dell’ATI, effettuando il versamento del dovuto su di un conto corrente intestato alla capogruppo, che poi si occupava di ripartire le somme ricevute tra i singoli membri dell’ATI.

Ebbene, in relazione alla pretesa fatta valere dal M., consistente nella richiesta di pagamento di quanto dovutogli in conseguenza dei criteri di riparto concordati tra i vari associati, e considerato che appare riconosciuto dalla stessa ricorrente che le somme versate dalla stazione appaltante erano nella sua sostanziale disponibilità, essendo rimessa ad una sua successiva iniziativa il riparto in conformità degli accordi, è indubbia la legittimazione passiva della stessa ricorrente, cui si imputa il non avere adempiuto all’obbligo assunto in qualità di mandataria nei confronti del M., quale soggetto mandante.

2. Con il secondo motivo di ricorso si lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., in quanto, sebbene la regola posta dalla norma in esame sia quella che i fatti costitutivi della pretesa devono essere provati da colui che agisce in giudizio, nella fattispecie, atteso che la STI aveva eccepito l’inadempimento del controricorrente, contestando anche con prove documentali la circostanza che questi avesse eseguito, anche a mezzo sostituti la propria prestazione, era pertanto onere del M. dimostrare di avere regolarmente svolto i compiti e le mansioni relativamente ai quali richiede il pagamento. Al contrario, la sentenza impugnata, pur a fronte della prova della sostituzione del professionista, aveva ritenuto provata la prestazione, sebbene la richiesta di prova a tal fine formulata non fosse stata ammessa nè riproposta in grado di appello.

Inoltre l’affermazione circa l’esecuzione delle prestazioni da parte del convenuto era frutto di un accertamento fondato su indizi e presunzioni.

Con il quarto motivo di ricorso, che deve essere esaminato congiuntamente al secondo, attesa la connessione logica che li avvince, si lamenta altresì la contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in quanto pur essendosi affermato che era onere del M. provare l’esecuzione delle prestazioni professionali, dall’altro si sarebbero tratte conseguenze negative dalla mancata ammissione della prova orale richiesta dalla STI, circa l’intervenuta sostituzione del professionista nella direzione di lavori con due soggetti appartenenti allo stesso gruppo del controricorrente.

Anche tali motivi non possono trovare accoglimento.

Occorre in primo luogo ricordare che secondo la costante giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. 5 settembre 2006 n. 19064) la violazione del precetto di cui all’art. 2697 c.c., si configura soltanto nell’ipotesi che il giudice abbia attribuito l’onere della prova ad una parte diversa da quella che ne è gravata secondo le regole dettate da quella norma, non anche quando, a seguito di una incongrua valutazione delle acquisizioni istruttorie, il giudice abbia errato nel ritenere che la parte onerata abbia assolto tale onere, poichè in questo caso vi è soltanto un erroneo apprezzamento sull’esito della prova, sindacabile in sede di legittimità solo per il vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5 (conf. ex multis Cass. 17 giugno 2013 n. 15107; Cass. 14 febbraio 2001 n. 2155).

Nel caso in esame, va sicuramente escluso che la sentenza impugnata abbia violato il precetto di cui all’art. 2697 c.c.

Ed, infatti, come si evince dalla lettura della stessa, e precisamente dalle ultime righe della pag. 5, è stato chiaramente affermato, disattendendo una specifica deduzione dell’appellante, che riteneva che invece incombesse alla STI dover provare la mancata esecuzione delle prestazioni da pane del M., che era la parte che aveva agito per ottenere il pagamento delle quote, che era tenuta a provare gli elementi costitutivi della domanda, compresa anche l’avvenuta esecuzione delle prestazioni professionali.

Trattasi di espressioni dal tenore inequivoco che consentono di affermare che la regola di giudizio cui si è attenuta la decisione gravata è perfettamente corrispondente alle conseguenze che dell’applicazione dell’art. 2697 c.c., intende trarre parte ricorrente.

La sentenza infatti proprio prendendo atto della contestazione mossa da parte ricorrente, relativa appunto alla mancata esecuzione delle prestazioni di direzione dei lavori ad opera del M., ha comunque ritenuto che fosse stata offerta la prova delle stesse, fondandosi sulla documentazione versata in atti, e procedendo, avvalendosi a tal fine dei poteri di ricostruzione del fatto, esclusivamente riservati al giudice di merito, ad una logica e coerente interpretazione degli stessi, per effetto della quale ha reputato che l’esecuzione delle prestazioni era confortata anche dal fatto che le sollecitazioni della STI a richiedere l’emissione delle fatture, anche per prestazioni rese in epoca successiva alla sostituzione del M., era del tutto incompatibile con la tesi della mancata esecuzione delle stesse, anche mediante collaboratori comunque riconducibili all’appellante.

Peraltro il riferimento alla mancata ammissione dei mezzi istruttori richiesti dalle parti, relativamente ai quali non vi era stata riproposizione in grado di appello, lungi dal manifestare un erroneo convincimento circa l’individuazione del soggetto onerato della prova, mira solo a precisare che la decisione doveva avvenire sulla base unicamente degli elementi documentali in atti, la cui valutazione secondo la Corte distrettuale, deponeva per la dimostrazione dell’esecuzione delle prestazioni.

Nè appare censurabile la sentenza per il fatto che il ragionamento probatorio compiuto sia anche di tipo indiziario, posto che secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, i vizi di motivazione denunciabili in cassazione non possono consistere nella difformità dell’apprezzamento dei fatti e delle prove dato dal giudice del merito rispetto a quello preteso dalla parte, spettando solo a detto giudice individuare le fonti del proprio convincimento, valutare le prove, controllarne l’attendibilità e la concludenza, scegliere tra le risultanze istruttorie, anche di tipo indiziario, quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione, dare prevalenza all’uno o all’altro mezzo di prova (cfr. Cass. 28-7-2008 n. 20518; Cass. 11-11-2005 n. 22901; Cass. 12-82004 n. 15693; Cass. 7-8-2003 n. 11936).

3. Con il terzo motivo di ricorso si denunzia la violazione e falsa applicazione dell’art. 345 c.p.c., in relazione al n. 3 dell’art. 360 c.p.c., in quanto l’attore aveva fondato la propria domanda di pagamento solo sull’accordo delle parti sulla percentuale di riparto e sulla partecipazione all’ATI, senza mai avere dedotto l’esecuzione delle prestazioni, cosa che invece aveva fatto solo in grado di appello, sicchè la Corte distrettuale si era pronunciata su di una domanda ovvero un’eccezione nuova e come tale inammissibile.

Il motivo, anche a voler superare l’erroneo riferimento all’ipotesi di cui al n. 3 dell’art. 360 c.p.c., posto che con lo stesso si denunzia a ben vedere un caso di error in procedendo, è evidentemente infondato.

E’ infatti connaturale all’operatività dell’ATI, ed in presenza di una determinazione delle quote di compartecipazione ai compensi riferita a tutte le lavorazioni, che il diritto al compenso stesso pro quota non potesse che presupporre l’avvenuta esecuzione delle prestazioni relativamente alle quali viene richiesta la quota di corrispettivo.

Nella domanda di adempimento deve reputarsi implicita l’affermazione dell’intervenuto adempimento delle proprie prestazioni, sicchè deve escludersi che sia intervenuta un’immutazione nel thema decidendum in violazione della norma richiamata.

4. Con il quinto motivo di ricorso si denunzia l’omessa motivazione su di un fatto decisivo e controverso per il giudizio in quanto sarebbe stata trascurata la circostanza che dal libro giornale dei lavori appaltati sia del lotto 1 che del lotto 2 non emergeva l’esecuzione della prestazione di direzione lavori da parte del M., anche a mezzo di propri sostituti, mentre con il sesto motivo di ricorso si prospetta analogo vizio motivazionale della sentenza impugnata, laddove il giudice di appello aveva trascurato il fatto che il controricorrente non aveva presentato le regolari fatture all’Agenzia Torino 2006, stazione appaltante, come invece previsto dall’art. 8 del contratto di appalto.

Anche tali motivi devono essere esaminati congiuntamente e vanno rigettati.

Ed, infatti, anche a voler superare gli evidenti profili di difetto di autosufficienza dei mezzi di impugnazione nella parte in cui non riproducono in atti, da un lato, il contenuto del libro giornale dei lavori, e dall’altro, il testo dell’art. 8 del contratto di appalto, trattasi di doglianze che nel loro complesso mirano surrettiziamente a sollecitare una nuova e non consentita rivalutazione dei mezzi istruttori da parte di questo giudice di legittimità.

Ed, invero, ribadita la logicità e coerenza della motivazione resa dal giudice di merito, quanto alla complessiva valutazione dei mezzi istruttori, avendo valorizzato quei documenti e quei comportamenti delle parti che depongono per l’intervenuta esecuzione delle prestazioni concernenti la direzione dei lavori, essendosi altresì data contezza delle ragioni per le quali non potevano portare a conclusioni diverse altri documenti in atti, occorre ribadire che la valutazione delle prove e la scelta, tra le varie risultanze istruttorie, di quelle più idonee a sorreggere la motivazione involgono apprezzamenti di fatto riservati al giudice di merito, il quale è libero di formare il suo convincimento utilizzando gli elementi che ritenga più attendibili, senza essere tenuto ad un’esplicita confutazione degli altri elementi probatori non accolti, anche se allegati dalle parti, essendo limitato il controllo del giudice della legittimità alla sola congruenza della decisione dal punto di vista dei principi di diritto che regolano la prova (Cfr. Cass., Sez. 1, sentenza n. 11511 del 23 maggio 2014, Rv. 631448; Cass., Sez. L, sentenza n. 42 del 7 gennaio 2009, Rv. 606413; Cass., Sez. L., sentenza n. 2404 del 3 marzo 2000, Rv. 534557).

Per potersi configurare il vizio di motivazione su un asserito punto decisivo della controversia, è necessario poi un rapporto di causalità tra la circostanza che si assume trascurata e la soluzione giuridica data alla controversia, tale da far ritenere che quella circostanza, se fosse stata considerata, avrebbe portato ad una diversa soluzione della vertenza. Pertanto, il mancato esame di elementi probatori costituisce vizio di omesso esame di un punto decisivo solo se le risultanze processuali non esaminate siano tali da invalidare, con un giudizio di certezza e non di mera probabilità, l’efficacia probatoria delle altre circostanze sulle quali il convincimento è fondato, onde la ratio decidendi venga a trovarsi priva di base (Cass. 24.10.2013, n. 24092; Sez. L, Sentenza n. 25608 del 14/11/2013; Cass. 26.6.2007, n. 14752; Cass. 28.6.2006, n. 14973; Cass. 21.4.2006, n. 9368).

Orbene la mancata emissione delle fatture ovvero la mancata menzione del M. (o dei suoi collaboratori) nel libro giornale, sono circostanze che appaiono prive dei caratteri di decisività e rilevanza come sopra illustrati, ben potendo tali omissioni ricondursi a trascuratezza della parte ovvero ad omissioni del soggetto che ha provveduto alla tenuta della detta documentazione.

5. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso delle spese che liquida in Euro 7.200,00 di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali pari al 15% sui compensi, ed accessori come per legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 14 luglio 2016.

Depositato in Cancelleria il 2 settembre 2016