Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1746 del 27/01/2010

Cassazione civile sez. II, 27/01/2010, (ud. 01/12/2009, dep. 27/01/2010), n.1746

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente –

Dott. ATRIPALDI Umberto – rel. Consigliere –

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Consigliere –

Dott. PETITTI Stefano – Consigliere –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

A.A. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA BASTIONI DI MICHELANGELO 5/A, presso lo studio

dell’avvocato DIURNI VINCENZO, che lo rappresenta e difende

unitamente all’avvocato PIACENTINO GIORGIO;

– ricorrente –

e contro

B.A., B.R., B.M.E.;

– intimati –

e sul ricorso n. 6595/2005 proposto da:

B.A. (OMISSIS), B.R.

(OMISSIS), B.M.E. (OMISSIS),

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA F. DENZA 15, presso lo studio

dell’avvocato MASTROLILLI STEFANO, che li rappresenta e difende;

– controricorrenti e ric. incidentali –

e contro

A.A.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 1215/2003 della CORTE D’APPELLO di TORINO,

depositata il 28/07/2004;

udita la relazione della causa svolta nella Udienza pubblica del

01/12/2009 dal Consigliere Dott. ATRIPALDI Umberto;

udito l’Avvocato SAVONI Monica, con delega depositata in udienza

dell’Avvocato DIURNI Vincenzo, difensore del ricorrente che ha

chiesto di riportarsi agli atti;

udito l’Avvocato MASTROLILLI Stefano, difensore dei resistenti che si

riporta agli atti depositati;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CENICCOLA Raffaele, che ha concluso per il rigetto del ricorso

principale, accoglimento 1 motivo per quanto di ragione del ricorso

incidentale; accoglimento 2 motivo.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

A.A. a ha impugnato, nei confronti di B.A., R. e M.E., con ricorso notificato il 3.2.05, la sentenza della Corte di Appello di Torino, notificata il 9.12.04, confermativa di quella di 1 grado che aveva dichiarato l’illegittimita’: a) della veduta laterale da lui aperta al 1 piano con terrazzo del proprio edificio non a distanza legale dalle ragioni degli intimati; b) della veduta diretta da lui realizzata con finestra aperta al piano rialzato, anch’essa non a distanza legale, c) dell’occupazione con una gru del cortile dagli intimati; d) dell’ampliamento per sopralzo non a distanza legale del proprio edificio; e, disattesa l’avversa domanda di negatoria di servitu’ di passaggio su detto cortile, aveva invece accolto la sua eccezione di usucapione.

Lamenta “violazione e/o erronea interpretazione della legge, gratuita’, illogicita’ e contraddittorieta’ della motivazione”, dato che la Corte di Appello aveva confermato la disposta riduzione in pristino in relazione alla ritenuta sopraelevazione del proprio edificio, pur in mancanza di qualsiasi elemento che comprovasse l’asserito aumento di altezza dello stesso, essendo il filo di colmo del tetto risultato ad altezza addirittura minore di quella consentita, ossia preesistente i lavori; ne’ il fatto che la soletta del 1 piano risultasse innalzata di 25 cm. rispetto al piano di campagna, comportava un automatico innalzamento del fabbricato ed aumento di volumetria, con la conseguenza che l’impugnata sentenza risultava caratterizzata dalla errata applicazione dell’art. 872 c.p.c., non sussistendo alcuna violazione delle norme sulle distanze.

Gli intimati resistono e in via incidentale lamentano:

1) la “violazione o falsa applicazione di norma di diritto”, dato che la Corte di Appello erroneamente aveva affermato che la servitu’ di passo carraio ritenuta acquisita per usucapione a favore del fabbricato n. (OMISSIS), acquistato con rogito del (OMISSIS) dell’ A. da tale G.B., s’intendeva al contiguo fabbricato (OMISSIS), ricevuto dalla controparte per donazione del nonno paterno, per il semplice fatto che entrambi gli immobili appartenevano ormai ad una sola persona; e non tenendo conto che il G. transitava sulla stradina con carri agricoli e trattori, che l’art. 1065 c.c. dispone che l’uso della servitu’ avvenga a norma del suo titolo o del suo possesso e che l’art. 1067 c.c. vieta di rendere piu’ gravosa la condizione del fondo servente,’ non aveva considerato che col venir meno dell’originario uso rurale del fondo G., trasformato in casa di civile abitazione, era venuta meno la servitu’ di passaggio di mezzi agricoli e non poteva ritenersi acquisita quella di passaggio di autoveicoli; mentre la motivazione della Corte sulla ritenuta apparenza della servitu’ era contraria alla legge, essendo stata accertata solo dopo il 1998, allorche’ controparte, dopo avere acquistato il fabbricato G. inizio’ i lavori di ristrutturazione e comincio’ il passaggio con autocarri creando cosi’ dei solchi;

2) la “oscura, illogica, carente” motivazione con cui in violazione delle “disposizioni del c.c. e del c.p.c.” la Corte aveva respinto la loro domanda di demolizione o arretramento ad almeno 2 mt. dal confine e dal fabbricato B. della nuova porzione di tettoia costruita a ridosso dello stesso, assumendo un illegittimo mutamento della domanda, prima volta alla declaratoria dell’illegittimita’ dell’intera tettoia, ed in 2 grado della porzione di nuova costruzione e cioe’ dell’intervenuto ampliamento; senza considerare che si trattava di una legittima precisazione della medesima domanda effettuata alla luce delle risultanze di causa, essendo emerso la preesistenza, anteriore al 1985, di una tettoia di ridotte dimensioni, che distava 2 mt. dal loro fabbricato per la quale le controparti avevano ottenuto l’autorizzazione a rifare la copertura.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Priva di fondamento si manifesta la doglianza del ricorso principale, atteso che correttamente i giudici di merito, accertato l’innalzamento di 25 cm. del corpo di fabbrica dell’edificio in questione in corrispondenza della linea di gronda, hanno prescritto l’arretramento del volume d’ingombro corrispondente all’aumento, sia pure modesto, della parte abitabile dello stesso, che costituisce a tutti gli effetti nuova costruzione, pertanto soggetta al rispetto delle distanze legali.

Circostanza, contrariamente all’assunto del ricorrente, in alcun modo smentita dal fatto che l’altezza del colmo del tetto sia rimasta invariata, se non inferiore, dipendendo, come rilevato dalla Corte di Appello, sulla base degli effettuati accertamenti tecnici, esclusivamente dalla diversa inclinazione data alle falde. Risulta, invece, fondato il 1 motivo del ricorso incidentale in ordine alla censura che investe l’affermata apparenza della servitu’ di passaggio di cui e’ causa, preliminare in ordine logico ed assorbente rispetto alle altre.

In effetti la Corte di Appello ha ritenuto la sussistenza di tale requisito necessario alla riscontrata usucapione di detta servitu’, gravante sul fondo dei ricorrenti incidentali, basandosi esclusivamente sulle tracce riferibili” ad un passaggio recente di automezzi pesanti per i lavori di ristrutturazione” — Tracce arbitrariamente ritenute atte a determinare una sorta d’invenzione dell’onere della prova in quanto “non idonee a negare che sulle stesse fosse stato realizzato dal G. il pregresso passaggio con carri e trattori”. Ha infatti omesso di considerare che la prova dell’originaria apparenza, elemento costitutivo per il possesso utile “ad usucapionem”, nel rispetto del fondamentale principio dell’onere della prova doveva essere fornita esclusivamente dall’ A. per legittimare il fondamento della sua pretesa; e che per converso nessun onere probatorio negativo d’inesistenza poteva essere posto a carico degli A..

Anche il 2 motivo del ricorso incidentale e’ manifestamente fondato.

Infatti il richiesto arretramento della parte della tettoia risultata costruita in ampliamento della preesistente, rispetto alla pregressa domanda di totale demolizione, costituisce una consentita, doverosa (a seguito degli effettuati accertamenti che hanno escluso il carattere di novita’ dell’intera costruzione), semplice “emendatio libelli”; che, come costantemente affermato da questa Corte, non urta contro il divieto di domande nuove in appello, art. 345 c.p.c.;

essendo invariata la “causa petendi” ed il ridotto “petitum” compreso nella piu’ ampia pretesa di demolizione.

Al rigetto del ricorso principale ed accoglimento del ricorso incidentale, segue l’inerente cassazione dell’impugnata sentenza con rinvio alla Corte di Appello di Torino altra sez., affinche’ applichi si menzionati principi e decida, anche per le spese della presunta fase, formano adeguata motivazione.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso principale, accoglie l’incidentale, cassa in relazione e rinvia, anche per le spese della presunta fase, alla Corte di Appello di Torino altra sez..

Così deciso in Roma, il 1 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2010

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