Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17413 del 23/07/2010

Cassazione civile sez. II, 23/07/2010, (ud. 06/05/2010, dep. 23/07/2010), n.17413

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente –

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – Consigliere –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. PETITTI Stefano – Consigliere –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

sul ricorso 7202-2005 proposto da:

F.R. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA C. POMA 2, presso lo studio dell’avvocato TROILO GREGORIO,

che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato CATALDO ENRICO;

– ricorrente –

e contro

B.G., (OMISSIS);

– intimato –

sul ricorso 10047-2005 proposto da:

B.G., (OMISSIS), elettivamente domiciliato

in ROMA, VIALE ANGELICO 35, presso lo studio dell’avvocato DI TULLIO

CLAUDIO, che lo rappresenta e difende;

– controricorrente ricorrente incidentale –

contro

F.R. (OMISSIS);

– intimata –

avverso la sentenza n. 555/2004 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 03/02/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

06/05/2010 dal Consigliere Dott. PASQUALE D’ASCOLA;

udito l’Avvocato TROILO Gregorio, difensore della ricorrente che si

riporta agli atti;

udito l’Avvocato DI TULLIO Claudio, difensore del resistente che si

riporta agli atti;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SCARDACCIONE Eduardo Vittorio che ha concluso per rigetto dei ricorsi

in subordine rimessione alle S.U..

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Nel novembre 1992 decedeva in Roma F.G., il quale aveva disposto per testamento dei propri beni e in particolare di un immobile adibito a negozio. Alla moglie B.M. aveva destinato in legato l’usufrutto dell’immobile e alla sorella F.R., nominata erede universale, odierna ricorrente, la nuda proprietà. La B., tramite un legale incaricato dal proprio figlio naturale B.G., comunicava di non riconoscere la validità del testamento, in quanto lesivo della legittima. Ella tuttavia incassava i canoni di locazione, versati dal conduttore del negozio mediante assegni intestati agli eredi di F.G.. Al decesso della B., il figlio G. nel (OMISSIS) adiva il tribunale di Roma, per far valere la lesione della quota legittima spettante alla madre sull’eredità del F.. Invano resistita da F.R., la domanda veniva accolta dal giudice di primo grado, con sentenza del 2 marzo 2001, confermata dalla Corte d’appello capitolina il 3 febbraio 2004.

Consapevolmente ponendosi contro l’orientamento giurisprudenziale dominante, i giudici di appello negavano che l’esercizio dell’azione di riduzione fosse precluso dalla preventiva mancata formale rinunzia al legato relativo a diritti reali immobiliari, che non era stata formulata con atto scritto dalla dante causa dell’attore. Sostenevano che trattavasi non di vera e propria rinuncia, ma di atto impeditivo dell’acquisto, cioè di un mero rifiuto, non soggetto a vincoli formali, con la conseguenza che era idoneo allo scopo l’incarico orale dato al procuratore che aveva redatto la comunicazione della volontà della legataria. F.R. ricorre per cassazione con quattro motivi, illustrati anche da memoria. Il B. ha resistito e ha svolto ricorso incidentale in ordine alle spese di causa.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1) Il primo motivo di ricorso pone il tema della tempestività e della natura dell’eccezione relativa alla mancata rinunzia al legato mediante atto scritto. Il secondo censura la fondatezza della tesi sostenuta dalla Corte d’appello in ordine alla forma della rinunzia al legato tacitativo.

La soluzione del quesito giuridico posto dalla seconda censura potrebbe assorbire la prima. Ove infatti fosse accolta la tesi secondo la quale la rinuncia formale al legato in sostituzione di legittima è presupposto per l’esercizio dell’azione di riduzione delle disposizioni lesive della quota di riserva, risulterebbe affermata anche la natura di eccezione rilevabile di ufficio (Cass. 4971/00; 11288/07); verrebbe a cadere per conseguenza ogni questione, peraltro di incerta consistenza, stante il non chiaro disposto della sentenza impugnata, sulla tempestività dell’eccezione sollevata in proposito in sede di gravame.

2) In tema di rinuncia al legato in sostituzione di legittima, che abbia ad oggetto beni immobili, l’interpretazione tradizionale di dottrina e giurisprudenza si fonda sulla applicabilità dell’art. 649 c.c., comma 1 e, in forza del quale il legato si acquista senza bisogno di accettazione, salva la facoltà di rinunziare. La disposizione viene ritenuta applicabile al legato disciplinato dall’art. 551 c.c., norma che consente al legittimario di rinunziare al legato e chiedere la legittima, ma che prevede anche, al secondo comma, che se il legittimario preferisce di conseguire il legato, perde il diritto di chiedere un supplemento, nel caso che il valore del legato sia inferiore a quello della legittima. Dall’acquisto immediato del legato, l’opinione dominante desume che la rinunzia al legato di immobili, ai sensi dell’art. 1350 c.c., n. 5 deve assumere la forma scritta, poichè con essa il legatario si priva di un diritto che fa già parte del suo patrimonio (tra le tante:Cass. 13785/04; 13380/05; 8878/00, ma storicamente è simbolico ricordare Cass. 3 aprile 1954 n. 1040 Giur. It., 1954, 1^, 1, 911).

La Corte d’appello di Roma ha efficacemente sintetizzato, adeguandovisi, le teorie che da tempo militano in senso contrario. Si è osservato in dottrina che l’interpretazione dominante è costretta a ignorare quella parte dell’art. 551 che prevede la preferenza dell’onorato verso il conseguimento del legato, con la quale sarebbe disciplinata la necessità di una accettazione, ancorchè tacita , del legato. Pur senza spingersi a questa soglia, la rinuncia al legato, come configurata dalle norme del codice, è configurata comunque in dottrina come un fatto impeditivo, che toglierebbe effetto alla delazione. Questa distinzione – tra fatto impeditivo che porta all’omissio adquirendi e rinunzia vera e propria (negozio abdicativo) – ha indotto autorevoli voci a propendere verso la non necessità della forma scritta. Il diritto di rinunciare al legato viene distinto dalla rinuncia ai diritti immobiliari nascenti dal legato. La acquisizione “salva la facoltà di rinuncia” è una sorta di riserva che fa venir meno la regola dell’acquisto immediato, mentre è la mancata rinuncia che consolida l’acquisto.

3) Vanno segnalate le incongruenze cui occorre rassegnarsi se si adotta l’interpretazione tradizionale: a) l’art. 551 non prevede una forma per l’atto positivo di scelta, che pure importa effetti giuridici rilevanti, quali la perdita del supplemento e il mancato acquisto della qualità di erede, b) La pretesa della solennità dell’atto per la rinuncia al legato pone per contro un ostacolo alla manifestazione di volontà che è insita nella rinuncia al legato da parte del legittimario onorato, il quale vuole agire per conseguire la riserva di legge, c) per la rinuncia alla legittima che è implicita in chi accetta il legato sarebbe ammessa la manifestazione tacita, mentre incoerentemente l’atto opposto – di rinuncia al legato – sarebbe soggetto a vincolo di forma.

E’ significativo rilevare ancora che per superare i rilievi di cui sopra, la dottrina dominante ha dovuto sostenere che il concetto di preferenza di cui all’art. 551, comma 2 non avrebbe “valore dogmatico, ma solo empirico”, traducendo soltanto la scelta di fatto compiuta dal legittimario. Trattasi di costruzione meno persuasiva di quella che nell’atto di rinuncia – equiparabile a un rifiuto – vede non una dismissione di beni già acquisiti, ma un impedimento alla fattispecie acquisitiva.

4) La chiave di lettura migliore per dirimere la questione deve risalire all’essenza dell’istituto e tir trova singolare riflesso in un passaggio del ricorso principale F.. Per confutare le tesi della sentenza impugnata, il ricorso lamenta che “indugiando” in esse si giungerebbe ad equiparare la figura del legatario in sostituzione di legittima a quella dell’erede chiamato all’eredità, prima della scelta sull’accettazione del “lascito che gli compete”. Siffatta tendenziale equiparazione è probabilmente ciò che il legislatore voleva, allorquando ha configurato il legato tacitativo, dovendosi altrimenti ammettere una temibile potenzialità discriminatoria dell’istituto. Va quindi verificato se la lettura minoritaria non risponda meglio all’esigenza sopraindicata, in quanto nega che si consolidi inconsapevolmente un esito della vicenda successoria pregiudizievole per il legittimario.

5) La dottrina più avvertita non ha mancato di osservare, di recente, che mentre gli studi teorici si sono soffermati a lungo sulla forma dell’atto di rinunzia, la pratica giurisprudenziale è stata interpellata soprattutto dal problema del tempo in cui viene a cadere l’atto di rinuncia. Ciò rileva ai nostri fini, perchè la preclusione del diritto di rinunziare al legato matura si con il decorso del termine generale di prescrizione, ma ben più frequentemente opera in forza della ritenuta tacita accettazione del legato, che si può verificare non solo con l’esplicita richiesta rivolta all’onerato ex art. 649, comma 3, ma anche impossessandosi direttamente dei beni del legato, sovente già da lui detenuti. In tal caso nei confronti del legittimario preterito, onorato dal legato, potrebbe scattare l’effetto combinato da un lato della mancata formale rinunzia, dall’altro della ritenuta tacita manifestazione di preferenza accettazione), ancorchè quegli abbia manifestato verbalmente o tramite mandatario oralmente officiato (cfr. SU 14692/10) la volontà di contestare le volontà testamentarie.

6) Va dato conto ancora, brevemente, del percorso giurisprudenziale che ha inteso attenuare gli effetti delle tesi più formalistiche, segnalando sia il controverso approdo (in tema di prescrizione del diritto alla rinuncia e di accettazione) segnato da Cass. 459/90, sia il più avanzato passaggio rappresentato da Cass. 9262/03, spintasi ad affermare che l’atto di citazione contenente la domanda di riduzione soddisfa le condizioni di forma richieste per la rinunzia al legato di beni immobili. La precarietà di questi enunciati e le sfumature meno permissive degli arresti successivi (cit. infra) contribuiscono a indurre il Collegio a dubitare della attuale tenuta della tesi dominante, da sottoporre a ripensamento critico, quanto meno al fine di una sistemazione coerente delle questioni poste dalla tematica discussa. Si impone pertanto, ravvisata una questione di massima di particolare importanza, la rimessione degli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.

P.Q.M.

La Corte rimette la causa al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della seconda sezione civile, il 6 maggio 2010.

Depositato in Cancelleria il 23 luglio 2010