Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17400 del 23/07/2010

Cassazione civile sez. trib., 23/07/2010, (ud. 23/06/2010, dep. 23/07/2010), n.17400

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUPI Fernando – Presidente –

Dott. MAGNO Giuseppe Vito Antonio – Consigliere –

Dott. PERSICO Mariaida – Consigliere –

Dott. DIDOMENICO Vincenzo – rel. Consigliere –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 30401/2007 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12 presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrente –

contro

INTERFLORA FIORI DI PIETRO DEL GAUDIO SAS, INTERFLORA FIORI DI BRUNO

DEL GAUDIO SAS;

– intimati –

avverso la sentenza n. 109/2006 della COMM. TRIB. REG. di NAPOLI,

depositata il 05/10/2006;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

23/06/2010 dal Consigliere Dott. VINCENZO DIDOMENICO;

udito per il ricorrente l’Avvocato PAOLO GENTILI, che ha chiesto

l’accoglimento;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CENICCOLA Raffaele, che ha concluso per il rigetto, anzi per

l’accoglimento per quanto di ragione.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

L’Agenzia delle Entrate in persona del Direttore pro tempore ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza n. 109 della Commissione Regionale della Campania dep. il 05/10/2006.

La CTR aveva riformato la sentenza della CTP di Napoli che aveva accolto i separati ricorsi, poi riuniti, della Interflora Fiori di Pietro Del Gaudio & C. s.a.s. e Interflora Fiori di Bruno Del Gaudio avverso gli avvisi di rettifica IVA per l’anno 1996; premesso il rilievo che i ricorsi erano relativi a diversi contribuenti e a diversi avvisi di rettifica per IVA per l’anno 1996 per cui la riunione era irrituale ma non aveva arrecato pregiudizio, escludeva la nullità degli avvisi in quanto i contribuenti erano a conoscenza dei documenti menzionati nei medesimi, riduceva la percentuale di ricarico al 15% per la Interflora di Pietro Del Gaudio, mentre riteneva infondato l’accertamento nei confronti dell’altro contribuente.

La ricorrente Agenzia pone a fondamento del ricorso tre motivi fondati sulla violazione di legge e vizio motivazionale.

I contribuenti non hanno resistito.

La causa è stata rimessa alla decisione in pubblica udienza.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo di ricorso, l’Agenzia deduce, per quanto concerne la società di Del Gaudio Pietro, violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36, comma 2 e art. 111 Cost., per motivazione apparente e inesistente, e, in subordine, illogica e insufficiente laddove per la società aveva determinato il ricarico nella misura del 15%.

Col secondo motivo deduce violazione degli artt. 2697 e 2727 c.c., per avere rideterminato la percentuale di ricarico senza alcuna prova se non generiche allegazioni delle perdite e degli sfridi.

I motivi, che per la stretta connessione logica e giuridica devono essere esaminati congiuntamente, sono fondati.

La CTR si limita a dire che “la percentuale di ricarico del 26%, stabilita prendendo a base i prezzi di acquisto e di vendita risultanti dalle fatture del 1998 – non essendo stata la società in grado di esibire quelle del 1995 – va ridimensionata al 15% dovendosi opportunamente ridurre il parametro di riferimento al 1998 all’anno di competenza, nonchè tener conto della particolarità della merce (fiori)soggetta facilmente a perdita o sfrido”.

Questa Corte (Cass. n. 26312/2009) ha ritenuto che “la presunzione che la percentuale di ricarico applicata sulla merce venduta in evasione di imposta sia uguale a quella applicata sulla merce commercializzata ufficialmente è del tutto legittima, a meno che non sia il contribuente a farsi carico di dimostrare di avere venduto a prezzi inferiori le merci non documentate”.

Orbene l’affermazione della CTR che l’applicazione all’anno in esame (1997) della percentuale di ricarico desunta dalle scritture contabili per l’anno 1998 (in mancanza di prova da parte del contribuente) non era legittima se non previo “ridimensionamento”, è apodittica ed è sfornita anche di valore presuntivo, non corrispondendo a massima di comune esperienza che percentuali, di ricarico possano variare notevolmente in annualità prossime, in mancanza di prova specifica, a carico del contribuente, di circostanze che possano giustificare tali variazioni.

Non appare poi di rilievo la questione circa il rapporto tra la “media semplice” e la “media ponderata” in relazione la consolidata giurisprudenza di questa Corte secondo la quale il ricorso al sistema della media semplice, anzichè a quello della media ponderale, non è legittimo “quando tra i vari tipi di merce esiste una notevole differenza di valore ed i tipi più venduti presentano una percentuale di ricarico molto inferiore a quello risultante dal ricarico medio” (Cass. 979/2003), attesocchè, nel caso in esame si tratta di commercio di fiori e, pertanto, di un unico prodotto merceologico, salvo che il contribuente non dimostri che, tra i tipi di fiori venduti, vi fosse stata una diversa e rilevante differenza di ricarico.

Anche il riferimento alla perdita o sfrido operata dalla CTR per “ridimensionare” la percentuale di ricarico è meramente equitativa, non tenendo conto e non motivando sulla circostanza che nella determinazione della percentuale di ricarico del 26% sicuramente s’era tenuto conto di tali circostanze e non vengono indicate le ragioni (maggiori perdite e sfridi, con relativa prova sempre a carico del contribuente) che giustificavano la riduzione al 15%.

I motivi devono essere pertanto accolti e la sentenza cassata perchè la CTR del rinvio rivaluti il materiale conoscitivo in base ai superiori principi e motivi adeguatamente.

Col terzo motivo (erroneamente indicato 2), relativo alla società di D.G.B., l’Agenzia deduce la violazione degli artt. 112 (extrapetizione) per avere la CTR ritenuto necessari riscontri ulteriori rispetto agli accertamenti bancari, questione non sollevata dal contribuente, e del D.P.R. n. 633 del 1973, art. 51, comma 2, n. 7 e del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32, per non avere tenuto conto della presunzione legale disposta da tali norme.

Il motivo è fondato.

Questa Corte (Cass. 18868/2007) ha ritenuto che, in tema di accertamento dell’Irpef e dell’Iva, il D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32 e il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 51, comma 2, n. 2 (come reso palese dal loro tenore letterale e come confermato dalla giurisprudenza di questa Corte: cfr. Cass. 28324/05, 26692/05, 18421/05, 18851/03, 6232/03, 8422/02, 3929/02, 10662/01, 9946/00) pongono – ai fini degli accertamenti e delle rettifiche previsti dal D.P.R. n. 600 del 1973, artt. 38 e 39, e D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, – presunzioni legali, ancorchè semplici, in forza delle quali i versamenti su conto corrente bancario, in assenza di prova contraria del contribuente che attesti la loro inerenza all’imponibile dichiarato ovvero ad operazioni non imponibili, si presumono rappresentativi di corrispettivi imponibili in forza di una vincolante valutazione legislativa.

La presunzione di operazioni commerciali non registrate, discendente dalla movimentazione di somme su conti (anche formalmente intestati a terzi) non è qualificabile come presunzione di doppio grado, dovendosi escludere simile conclusione quando, per disposizione di legge (D.P.R. n. 633 del 1972, art. 51, comma 2, n. 2), i singoli dati ed elementi risultanti dall’indagine bancaria debbono essere posti a base delle rettifiche e degli accertamenti, “se il contribuente non dimostra che ne ha tenuto conto nelle dichiarazioni o che non si riferiscono ad operazioni imponibili” (Cass. n. 27032/2007, già cit.).

Orbene la impugnata sentenza che, con affermazioni generiche e apodittiche, si limita ad affermare che “l’accertamento..motivato sulla base di movimentazioni bancarie, non risulta sufficientemente fondato, atteso che tali movimentazioni, anche in assenza di elementi probatori di riscontro, non è certo che siano tutte riconducibili ad operazioni idonee a fare ritenere una maggiore entrata” non appare fare corretta applicazione dei superiori principi, onde la sentenza impugnata deve essere cassata perchè il giudice di rinvio, con adeguata motivazione, faccia applicazione dei superiori principi.

Il giudice di rinvio provvederà anche sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese alla CTR della Campania.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Tributaria, il 23 giugno 2010.

Depositato in Cancelleria il 23 luglio 2010