Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1737 del 27/01/2020

Cassazione civile sez. II, 27/01/2020, (ud. 20/09/2019, dep. 27/01/2020), n.1737

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Felice – Presidente –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

Dott. GIANNACCARI Rossana – Consigliere –

Dott. VARRONE Luca – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 25159-2016 proposto da:

LA GIOCONDA COOPERATIVA EDILIZIA A RL, elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA FLAMINIA 322, presso lo studio dell’avvocato UMBERTO

BUCCARELLI, rappresentato e difeso dall’avvocato FRANCESCO

MARTINGANO;

– ricorrente –

contro

C.D., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA NIBBY 18,

presso lo studio dell’avvocato MARINA CORDOPATRI, rappresentato e

difeso dagli avvocati PIETRO CHIAPPALONE, ANTONIO FUSCA’;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

sul ricorso 25159-2016 proposto da:

e contro

FALLIMENTO IMPRESA G.G.;

avverso la sentenza n. 444/2016 della CORTE D’APPELLO di CATANZARO,

depositata il 24/03/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

20/09/2019 dal Consigliere Dott. LUCA VARRONE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MISTRI CORRADO che ha concluso con riferimento al ricorso principale

per l’accoglimento del terzo motivo, assorbito il quarto e rigettati

i restanti e, con riferimento al ricorso incidentale, per

l’integrale rigetto;

uditi gli avvocati FRANCESCO MARTINGANO e PIETRO CHIAPPALONE.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con atto di citazione del 5.03.1987 l’impresa Arch. C.D. (in proprio e quale legale rappresentante pro tempore del raggruppamento di imprese C. – G.) citava in giudizio “LA GIOCONDA COOPERATIVA EDILIZIA a.r.l.” innanzi al Tribunale di Catanzaro, chiedendone la condanna al pagamento delle somme dovute in forza del contratto di appalto intercorso tra le parti ed avente ad oggetto i lavori di costruzione di 15 fabbricati per complessivi 90 alloggi nel quadro del programma “Fiat, Italstat e Movimento Cooperativo” relativo ad un intervento di edilizia residenziale nel Comune di Vibo Valentia.

1.1 L’attrice esponeva che i lavori non erano iniziati regolarmente, nei tempi previsti, per l’indisponibilità del suolo (il verbale di consegna dei lavori del 5.03.83 documentava una consegna puramente formale e fittizia poichè i lavori iniziarono di fatto il 5.05.83), nè erano proseguiti regolarmente, per altre cause da addebitarsi a responsabilità esclusive della committente (ripetute sospensioni e rallentamenti per le varianti richieste dalla Cooperativa committente che avevano inciso sul normale andamento dei lavori in cantiere; richiesta di modifiche interne negli appartamenti richieste da singoli soci; ritardo nell’approvazione comunicazione del programma definitivo dei lavori con conseguente rallentamento degli stessi rispetto alle date concordate; ritardo nel pagamento degli acconti revisionali dovuti per legge e che costituivano nel vigente regime legale un vero e proprio corrispettivo dell’appalto).

Di conseguenza non era stato possibile ultimare i lavori secondo le previsioni di gara e la consegna era avvenuta in data 11.06.86, con un ritardo di 293 giorni; già prima della ultimazione dei lavori l’impresa C. aveva chiesto alla Cooperativa la nomina del collaudatore in corso d’opera ma la committente non vi aveva dato alcun seguito; dopo la consegna la Direzione dei Lavori aveva contestato il completamento di tutti i lavori e l’impresa aveva formulato eccezioni e riserve; successivamente la Cooperativa aveva comunicato la data del collaudo, espletato il quale non aveva poi voluto elaborare la revisione prezzi definitiva, reclamando altresì dei danni per effetto di tali circostanze, essendosi verificata una radicale alterazione delle condizioni obiettive di appalto rispetto alle previsioni originarie che avevano dato luogo all’offerta di ribasso, sovvertendosi così tutto il sistema dei prezzi contrattuali (legato e condizionato dal tempo originariamente previsto per consegnare l’opera compiuta), cosicchè l’importo originario dell’appalto fissato in Lire 4.046.586.188 al netto aveva raggiunto, a consuntivo, per le varianti sostanziali ed i lavori aggiuntivi effettuati, l’importo effettivo di Lire 5.044.729.718, per come risultava dalle riserve formulate alla contabilità. finale dei lavori e dalla revisione definitiva dei prezzi trasmessa alla Cooperativa committente.

1.2 La Cooperativa “La Gioconda” si costituiva chiedendo il rigetto delle domande e, in via riconvenzionale, la condanna dell’impresa C. al pagamento della somma di Lire 1.064.329.128 a titolo di risarcimento danni, oltre interessi e svalutazione monetaria, nonchè alla restituzione di tutte le somme (o parte di esse) percepite per revisione prezzi non dovuta.

La convenuta deduceva, essenzialmente: che i ritardi nell’esecuzione dei lavori erano tutti addebitabili all’impresa, le cui responsabilità si ricavavano dal verbale di collaudo; che l’impresa C. aveva affidato i lavori in subappalto ed a cottimo ad altre imprese, alle quali non aveva corrisposto alcuna revisione prezzi, cosicchè la percezione di tali somme avrebbe determinato un ingiustificato arricchimento.

2. Con altro atto di citazione del 20.10.86 la Cooperativa “La Gioconda” conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Catanzaro l’impresa C. esponendo le medesime vicende fin qui riportate e specificando che: per alcuni lavori non rientranti nel contratto di appalto (impianto idrico ed allacci Enel e Telecom) la Cooperativa aveva affidato incarichi ad altre imprese; l’impresa C. non aveva consentito alle altre imprese l’accesso all’area del cantiere per la prosecuzione dei loro lavori, permettendolo solo a seguito del pagamento di un’ulteriore somma sulla contabilità finale o successivamente, dopo l’emissione di un’ordinanza emessa dal Pretore di Vibo Valentia in data 13.09.86 (con cui era stato ordinato all’impresa C. di consentire alle imprese P. e F. l’accesso a(cantiere).

La Cooperativa chiedeva, quindi, di confermare il provvedimento del Pretore di Vibo Valentia e di condannare la convenuta al risarcimento dei danni.

3. Con ulteriore atto di citazione del 17.01.1987 la Cooperativa “La Gioconda” conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Catanzaro l’impresa C. esponendo nuovamente tutte le vicende innanzi riportate e specificando che: – al termine dei lavori l’impresa C. aveva rifiutato la consegna delle chiavi sostenendo di vantare crediti nei confronti della Cooperativa, nonostante si trattasse di somme non dovute, tanto che fu emessa un’ulteriore ordinanza con cui il Pretore di Vibo Valentia ordinò la consegna delle chiavi su richiesta della Cooperativa (la quale aveva lamentati disagi dei soci che, impossibilitati a prendere possesso degli alloggi, si trovavano affrontare notevoli difficoltà dovute alle disdette dei rispettivi contratti di locazione); la direzione dei lavori aveva quantificato le somme nello stato finale dei lavori (pervenuto il 15.10.86) nella misura di Lire 105.800.340 che però, viste le vicende sopra descritte, la Cooperativa aveva dovuto trattenere a causa degli enormi danni provocati e “provocandi” dall’impresa; vi erano inoltre vizi e difformità delle opere rispetto al progetto a suo tempo redatto. La Cooperativa chiedeva pertanto di confermare l’ordinanza emessa dal Pretore di Vibo Valentia e di condannare l’impresa C.: al risarcimento dei danni nella misura di Lire 600.000.000, oltre interessi come per legge e rivalutazione monetaria; alla restituzione di somme versate dalla Cooperativa a titolo di revisione prezzi.

4. Riuniti i giudizi, veniva dichiarata l’interruzione del procedimento per il fallimento dell’impresa G.. Dopo la riassunzione, interveniva la curatela del fallimento che chiedeva anch’essa la condanna della cooperativa al pagamento di tutte le somme già richieste dall’impresa C..

5. La causa veniva istruita mediante acquisizione di documenti ed espletamento di CTU. In particolare, veniva conferito un primo incarico al CTU ing. Ca. e, successivamente un secondo incarico con i medesimi quesiti ad un collegio di consulenti (ing. c., P. ed ing. Po.).

5.1 All’esito il Tribunale di Catanzaro, con sentenza depositata il 9 settembre 2013: accoglieva la domanda attorea; 2) condannava la cooperativa “La Gioconda s.r.l. “, al pagamento in favore dell’attore e della curatela del fallimento di G.G., della somma di Euro 341.005,12 (pari a Lire 660.227.000), oltre interessi legali da calcolarsi dalla data del deposito della perizia (7.02.2000), fino al soddisfo e rivalutane monetaria (da calcolarsi solo sulla differenza tra Lire 660.227.000 – 105.880.340).

6. Avverso tale sentenza proponeva appello la Cooperativa “La Gioconda” con atto di citazione notificato il 20.10.2014, nel quale articolava quattro motivi di impugnazione, avanzando altresì richiesta di sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza impugnata e richieste istruttorie (rinnovo della CTU).

6.1 Si costituiva C.D., chiedendo il rigetto dell’appello principale e proponendo appello incidentale affidato a due motivi.

7. La Corte di Appello di Catanzaro con sentenza n. 444 del 2016 accoglieva l’appello incidentale e per l’effetto riformava la sentenza impugnata, escludeva la rivalutazione monetaria e condannava la cooperativa La Gioconda al pagamento in favore di C.D. e della Curatela del Fallimento G. della somma di Euro 341.005,12 oltre interessi.

Per quanto interessa in questa sede, la Corte di Appello di Catanzaro chiariva che: a) era infondata la censura della Cooperativa secondo cui la prima CTU non era stata ritenuta valida dal Tribunale cosicchè avrebbe dovuto essere ritenuta non valida anche la seconda Ctu che aveva adoperato i contenuti della prima perchè gli unici elementi utilizzati erano stati i rilievi effettuati dall’ing. Ca. ma non anche le sue valutazioni;

b) era infondata la censura relativa al saldo per i lavori eseguiti secondo cui il saldo non era dovuto perchè i lavori eseguiti presentavano gravi difetti dato che risultava provata la buona qualità dei materiali usati valutati all’epoca dal Direttore dei lavori;

c) era infondata anche la censura relativa alla revisione dei prezzi perchè l’art. 9 del Contratto di appalto prevedeva la applicazione del meccanismo della revisione dei prezzi;

d) era fondato il ricorso incidentale relativo alla rivalutazione ed interessi avanzato dall’impresa perchè la sentenza impugnata aveva riconosciuto la rivalutazione monetaria per l’intero credito dell’impresa senza distinguere tra capitale ed interessi liquidati mentre, gli interessi andavano calcolati D.P.R. n. 1063 del 1962, ex art. 35 e art. 36 sulla somma spettante dalla data di maturazione del credito fino al soddisfo.

8. LA GIOCONDA COOPERATIVA EDILIZIA a r.l. ha proposto ricorso per cassazione avverso la suddetta sentenza sulla base di quattro motivi di ricorso;

9. L’impresa C.D. in proprio e nella qualità di legale rappresentante del Raggruppamento di Impresa C.- G. ha resistito con controricorso, proponendo, a sua volta, ricorso incidentale affidato ad un motivo.

10. La società Gioconda Cooperativa edilizia srl ha resistito al ricorso incidentale con controricorso.

11 In prossimità dell’adunanza in camera di consiglio del 14 maggio 2019 la ricorrente principale ha presentato memoria insistendo nella richiesta di accoglimento del ricorso.

12. Con memoria depositata in prossimità dell’udienza pubblica del 20 settembre 2019 entrambe le parti hanno insistito nelle rispettive richieste.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo del ricorso principale è così rubricato: violazione art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 – Omesso esame circa un fatto decisivo per ii giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti perchè la motivazione della sentenza è apparente in relazione a liquidazione di posta creditoria per “saldo lavori” (pp. 8/12).

Secondo la ricorrente la Corte distrettuale, nel riconoscere all’impresa un credito per saldo lavori, non avrebbe tenuto conto delle conclusioni del CTP ing. G., qualificandola solo come un’ipotesi non dimostrata e non supportata da riscontri con affermazioni contraddittorie. La stessa sentenza, infatti, avrebbe riconosciuto che l’ing. G. mediante carotaggi aveva prelevato delle strutture a campione di calcestruzzo che, sottoposte a prove di carico, avevano certificato una resistenza a rottura inferiore sia rispetto alla stabilità in progetto sia rispetto a quella minima ammissibile. A sua volta, apodittica sarebbe l’affermazione della Corte distrettuale secondo cui il decorso di un certo numero di anni dall’ultimazione delle strutture impediva di accertarne la resistenza e l’esecuzione di interventi strutturali migliorativi, laddove invece per comune esperienza lo stato di conservazione e gli interventi di ristrutturazione di qualsiasi struttura sarebbe scientificamente accertabile anche trascorso un lunghissimo periodo di tempo.

1.1. Il primo motivo è inammissibile.

La censura, infatti, si risolve nella richiesta di una nuova e diversa valutazione dei dati processuali non proponibile nel giudizio di cassazione. La Corte distrettuale ha ampiamente chiarito (cfr. pagg. 11-20 della sentenza impugnata) le ragioni che giustificavano la liquidazione della posta di credito per saldo lavori, facendo proprie tutte le argomentazioni riportate nell’elaborato peritale collegiale e osservando che i consulenti, utilizzando i rilievi effettuati dall’ing. Ca., avevano motivato sulla base di tutti gli atti allegati.

L’impianto motivazionale della sentenza impugnata, poi, non ha trascurato le considerazioni della ctp dell’ing. G., avendo evidenziato che le sue conclusioni integravano gli estremi di un’ipotesi non dimostrata e non supportata da riscontri obiettivi. Tale evidenza, per altro, esclude in modo radicale che la Corte distrettuale abbia omesso l’esame di un fatto decisivo per il giudizio.

In ogni caso giova ribadire che la consulenza tecnica di parte nonostante il suo contenuto tecnico e a differenza della consulenza tecnica d’ufficio costituisce una semplice allegazione difensiva, priva di autonomo valoro probatorio ne consegue l’inammissibilità del motivo in quanto la censura relativa all’omesso valutazione di deduzioni difensive non è inquadrabile nel paradigma dell’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, come riformulato dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54 conv., con modif., dalla L. n. 134 del 2012 (Sez. 1, Ord. n. 26305 del 2018).

1.2. Come appare del tutto evidente, dunque, la ricorrente denuncia un’errata interpretazione e valutazione degli elementi processuali da parte del Giudice del merito, e, soprattutto, un’errata lettura del materiale probatorio, diversa da quella operata dalla stessa ricorrente. Tuttavia, della maggiore o minore attendibilità della valutazione avanzata dalla ricorrente rispetto a quella compiuta dal giudice del merito non è consentito discutere in sede di legittimità, nè può la ricorrente pretendere il riesame del merito sol perchè la valutazione delle accertate circostanze di fatto, come operata dal giudice di secondo grado, non collima con le proprie aspettative.

D’altra parte, il compito di valutare le prove e di controllarne l’attendibilità e la concludenza – nonchè di individuare le fonti del proprio convincimento, scegliendo tra le complessive risultanze del processo quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti – spetta in via esclusiva al giudice del merito.

2. Il secondo motivo di ricorso è così rubricato: violazione art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 – Omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti perchè la motivazione della sentenza è irriducibilmente contraddittoria, perplessa e incomprensibile e/o apparente in relazione a liquidazione di posta creditoria per “revisione prezzi” (pp. 12/17).

Secondo la ricorrente, la Corte di Appello nel rigettare l’eccezione di tardività della richiesta della revisione dei prezzi, non avrebbe correttamente applicato la normativa di cui all’art. 35 del Capitolato Speciale, secondo il quale la revisione deve essere chiesta dall’Impresa o dalla Committente entro il mese successivo a quello a cui al revisione si riferisce, e, nel caso concreto, la revisione dei prezzi era stata solo avanzata con i SAL firmati dall’impresa e dal Direttore del lavori mentre l’inserimento della revisione dei prezzi nel SAL non è equivalente alla richiesta voluta dall’art. 35 del Capitolato Speciale.

Inoltre, nel rigettare l’eccezione di omessa produzione di documenti riguardante l’assunzione di un numero maggiore di operai o l’aumento dei costi dei materiali, la Corte ha ritenuto sufficiente che le relative circostanze risultassero indicate nei conteggi numerici contenuti nei SAL, non tenendo conto che da un conteggio numero contenuto nei SAL difficilmente era possibile risalire al numero dei dipendenti assunti e all’entità delle variazioni delle retribuzioni e dei costi dei materiali. Infine, nel rigettare l’eccezione relativa all’affidamento dei lavori a cottimo fiduciario che esclude la revisione dei prezzi la Corte ha ritenuto che l’espressione “a cottimo” indicasse una modalità di retribuzione a cottimo dei propri prestatori di lavoro senza, tuttavia, indicare gli elementi e le ragioni per le quali tale espressione si riferisse alla modalità di pagamento delle retribuzioni e non invece all’affidamento in subappalto a cottimo.

2.1. Il secondo motivo di ricorso è inammissibile.

Anche in questo caso il ricorrente, pur formalmente censurando l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, in realtà contesta la motivazione della sentenza che ritiene perplessa e contraddittoria e, dunque, apparente.

Ricorre il vizio di motivazione apparente della sentenza,

denunziabile in sede di legittimità ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 solo quando essa, benchè graficamente esistente, non renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decisione, perchè recante argomentazioni obiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento.

Al contrario le valutazioni espresse dalla sentenza impugnata, coerenti, sul piano logico, con una esauriente analisi delle risultanze probatorie acquisite, si sottraggono al sindacato di legittimità. Nel caso di specie la Corte distrettuale ha chiarito che: “(….) la revisione dei prezzi non era stata chiesta tardivamente, dovendosi considerare che le richieste di revisione prezzi erano confluite nei conteggi dei SAL (stati di avanzamento dei lavori) firmati sia dall’impresa e sia dalla direzione dei lavori “(…) cosicchè non assumeva rilevanza la censura a posteriori circa l’asserita intempestività delle richieste di revisione prezzi e circa la mancata documentazione riguardante l’assunzione di un maggior numero di operai e l’aumento dei costi dei materiali dal momento che si trattava di circostanze che l’impresa aveva indicato mediante i conteggi numerici contenuti nei SAL(….)”.

La stessa Corte ha anche spiegato che: “(….) per quanto concerne il profilo del subappalto e dell’affidamento dei lavori a cottimo doveva evidenziarsi che nel rapporto contrattuale in esame non era vietato il subappalto ma solo la cessione del contratto (…)”. A sua volta, l’espressione cottimo adoperata dall’Impresa era riferita chiaramente alla modalità di retribuzione a “cottimo”.

Si tratta, come è evidente, di una motivazione congrua e completa che non trascura di dar conto di tutte le evenienze processuali e di ricostruire il contenuto contrattuale, tenendo anche conto della normativa di cui all’art. 9 del Contratto di appalto e 32 del Capitolato speciale.

3. Il terzo motivo di ricorso è così rubricato: violazione art. 360, comma 1, n. 3 – Violazione o falsa applicazione del D.P.R. n. 1063 del 1962, artt. 35 e 36 e art. 12 disp. gen. per riconoscimento di interessi speciali di mora in liquidazione giudiziale con ctu di opere e somme contestate (pp. 17/20).

Secondo la ricorrente la Corte distrettuale nell’accogliere la pretesa dell’impresa C. in ordine agli interessi di mora accogliendo l’appello incidentale, non avrebbe tenuto conto che riconosceva gli speciali interessi di mora, non per un corrispettivo contrattale, ma, per una liquidazione giudiziale di somme contestate ed accertate solo con la CTU.

3.1. Il motivo è fondato.

Secondo l’indirizzo consolidato di questa Corte, in tema di appalto pubblico la disciplina speciale di cui al D.P.R. n. 1063 del 1942, artt. 35 e 36 non trova applicazione ogni qualvolta vi sia una non pretestuosa contestazione in ordine all’esecuzione dei lavori.

In proposito il collegio intende dare continuità al seguente principio di diritto: “Le disposizioni degli artt. 35 e 36 del capitolato generale delle opere pubbliche, approvato con D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063, che attribuiscono all’appaltatore il diritto alla corresponsione di interessi di mora in varia misura e con varie decorrenze in caso di ritardo della P.A., si riferiscono esclusivamente ai pagamenti degli acconti e del saldo del prezzo contrattuale e riguardano, dunque, la mancata tempestiva contabilizzazione dei lavori od altri analoghi motivi attribuibili al volere della P.A., colpevole dell’indebito ritardo nel suo obbligo di pagamento; tale quadro normativa, invece, non è invocabile nel caso in cui la P.A. – stazione appaltante – abbia contestato, più o meno ragionevolmente e/o fondatamente, la spettanza dell’intero prezzo, in relazione alla realizzazione ed esecuzione delle opere (nella specie, in ragione di una riduzione dimensionale dell’opera), caso per il quale operano le ordinarie disposizioni codicistiche” (Sez. 1, Sent. n. 26916 del 2008).

Tale principio deve trovare applicazione a maggior ragione quando il contratto di appalto non ha ad oggetto lavori pubblici ed intercorre tra privati che nell’esercizio della loro autonomia negoziale hanno rimandato alla suddetta disciplina.

Nella specie, infatti, come risulta dalla stessa narrazione dei fatti esposta dall’originario attore, oggi controricorrente, era nato un forte contenzioso tra la Cooperativa la Gioconda – committente – e l’impresa C. – appaltatrice – nell’esecuzione del contratto di appalto in ordine alla responsabilità del ritardo nella consegna dei lavori per le varianti richieste in corso d’opera, per le conseguenti ripetute sospensioni dei lavori, per il ritardo nell’approvazione e comunicazione del programma definitivo dei lavori con conseguente rallentamento degli stessi, tanto che già prima dell’ultimazione dei lavori l’impresa C. aveva chiesto alla Cooperativa la nomina del collaudatore in corso d’opera ma la committente non vi aveva dato alcun seguito e, dopo la consegna, la Direzione dei Lavori aveva contestato il completamento di tutti i lavori e l’impresa aveva formulato eccezioni e riserve. Successivamente la Cooperativa aveva comunicato la data del collaudo, espletato il quale non aveva poi voluto elaborare la revisione prezzi definitiva, reclamando altresì dei danni per effetto di tali circostanze.

Risulta evidente, pertanto, che in tale contesto non potevano trovare applicazione il citato D.P.R., artt. 35 e 36 e, del resto, ne è ulteriore dimostrazione il fatto che a fronte delle reciproche contestazioni in giudizio, il rapporto debito-credito tra le parti è stato definito solo a seguito della sentenza che, recependo le conclusioni della consulenza tecnica, ha individuato in capo alla Cooperativa la Gioconda la responsabilità per gli inadempimenti contrattuali condannandola al pagamento della somma di Euro 341.005,12 (pari a Lire 660.227.000). Peraltro, in sede di appello, la sentenza di primo grado è stata anche riformata in ordine alla somma di Lire 105.880.340 che il giudice di primo grado aveva sottratto al calcolo degli interessi, perchè ritenuta già a disposizione dell’impresa C. e che, invece, la Corte d’Appello di Catanzaro ricomprende nella somma complessiva sulla quale effettuare il suddetto calcolo.

4. Con il quarto motivo del ricorso principale la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 – Nullità della sentenza o del procedimento per violazione degli artt. 99 e 112 c.p.c., del R.D. n. 267 del 1942, art. 78 e D.Lgs. n. 402 del 1991, artt. 23 e 25 per l’accoglimento a favore della Curatela Fallimentare rimasta contumace nel giudizio di secondo grado, dell’appello incidentale di altro litisconsorte relativo ai crediti dell’associazione temporanea di imprese (pp. 20/24). Secondo la ricorrente la Corte distrettuale, nel riconoscere gli interessi D.P.R. n. 1063 del 1962, ex art. 35 e art. 36 sull’intera somma e, quindi, anche sulla somma di spettanza della Curatela fallimentare dell’impresa G., non avrebbe tenuto conto che la Curatela fallimentare non si era costituita e, comunque, non aveva avanzato appello incidentale in merito alla richiesta del riconoscimento degli interessi.

4.1. L’accoglimento del terzo motivo del ricorso principale determina l’assorbimento del quarto motivo di ricorso che ha parimenti ad oggetto la liquidazione degli interessi D.P.R. n. 1063 del 1942, ex art. 35 e art. 36.

5. Con l’unico motivo del ricorso incidentale C.D. denuncia la violazione dell’art. 78 L. Fall., artt. 1292,1298 e 2697 c.c., art. 24 Cost., artt. 81 e 112 c.p.c., L. n. 584 del 1977, artt. 20-23 (in relazione all’art. 360, comma 1, nn. 3, 4 e 5). In particolare, il ricorrente incidentale reclama di essere unico creditore della cooperativa e, pertanto, avrebbe errato la Corte distrettuale nel condannare la Cooperativa anche in favore della Curatela del fallimento G. perchè quest’ultima non era legittimata ad intervenire in un giudizio cui le posizioni processuali erano già rappresentate e tutelate dall’impresa mandataria. Nè tale legittimazione poteva giustificarsi in base ai rapporti interni tra mandante associata (impresa G.) e mandante capogruppo (impresa C.) e l’appellante (cooperativa La Gioconda).

La disciplina degli effetti del fallimento di una delle imprese facenti parte dell’ATI sul contratto di appalto è ispirata allo scioglimento del contratto limitatamente al soggetto fallito e alla continuazione con le imprese in bonis, sia che fallisca la mandataria che una delle mandanti; infatti, del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 37, il comma 18 – in conformità alla precedente normativa abrogata dispone che, in caso di fallimento del mandatario, la “stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice, purchè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall’appalto”; il comma 19, per il caso di fallimento di uno dei mandanti, stabilisce a sua volta che “il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purchè questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.

Dichiarato, quindi, il fallimento di una delle imprese mandanti, la situazione resta cristallizzata al momento del verificarsi dell’evento estintivo e il credito vantato dall’associazione temporanea di imprese non può essere assegnato alle singole imprese già associate in misura paritaria.

La Corte d’Appello doveva verificare, in relazione agli specifici crediti azionati, se la curatela del fallimento G. avesse in concreto titolo nei confronti della committente e doveva individuare la quota dei crediti originati dal contratto da ripartire tra le singole imprese partecipanti all’associazione temporanea.

5.1 Il motivo è inammissibile.

La ricorrente in via incidentale propone una censura che risulta nuova rispetto a quella fatta valere nel giudizio di appello con l’appello incidentale. Infatti, come si legge nelle conclusioni riportate nella sentenza impugnata (pag. 3) il suo motivo di appello incidentale aveva ad oggetto esclusivamente la legittimazione attiva della curatela del fallimento dell’impresa G., in presenza della capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese che in tale qualità aveva diritto al riconoscimento esclusivo delle ragioni di credito.

Nella sentenza impugnata, infatti, la Corte d’Appello motiva esclusivamente in riferimento al motivo proposto, affermando, conformemente alla giurisprudenza di legittimità, il principio secondo il quale: “In tema di associazione temporanea di imprese per gli appalti di opere pubbliche, la dichiarazione di fallimento dell’impresa mandante comporta, con l’uscita di essa dal rapporto e dal concorso all’esecuzione dell’appalto, il venir meno, nei suoi confronti, dei poteri gestori e rappresentativi che competono all’impresa mandataria capogruppo” (Sez. 3, Sent. n. 29737 del 2011).

In tal caso, pertanto, qualora intervenga il fallimento di una delle società mandanti, i pagamenti per i lavori eseguiti in antecedenza (nella fase successiva il contratto di appalto si estingue) vanno effettuati nei confronti della curatela fallimentare, con obbligo dell’amministrazione, che abbia invece pagato alla mandataria, di rinnovare tale adempimento; in sostanza, il pagamento fatto dalla stazione appaltante alla mandataria capogruppo dopo la dichiarazione di fallimento, ancorchè per lavori effettuati dalla mandante anteriormente a detta dichiarazione, non è opponibile alla curatela fallimentare (Cass. civ., sez. I, 9.3.2012, n. 3750; Cass. civ., sez. VI, 30.7.2010, n. 17926).

La curatela dell’impresa G., dunque, era legittimata ad agire nei confronti della cooperativa La Gioconda per la riscossione della quota dei crediti nascenti dall’appalto ad essa imputabile, mentre la questione della ripartizione tra l’impresa C. e l’impresa G. del diritto al pagamento nella misura pari alla quantità di lavori eseguiti da ognuna di esse, così come quella relativa al fatto che i crediti erano originati dall’apporto prevalente o esclusivo dell’impresa C., non risultano poste nel giudizio di merito, nè in primo nè in secondo grado.

Nel ricorso si legge che nell’atto di appello incidentale la ricorrente aveva richiamato la giurisprudenza secondo la quale a seguito dello scioglimento del mandato ex art. 78 legge fallimentare non si configura alcuna successione nel rapporto contrattuale dell’impresa mandante che ha titolo per la riscossione nei confronti della committente della quota dei crediti originati dal suo apporto esclusivo e quindi ad essa imputabile.

In primo luogo, deve evidenziarsi l’evidente contraddizione di questa affermazione con le conclusioni dell’Impresa C. nel giudizio di appello, come riportate dalla sentenza impugnata, secondo le quali la curatela del fallimento G. non era legittimata ad intervenire in giudizio in quanto la sua posizione processuale era già rappresentata e tutelata dall’impresa mandataria.

Inoltre, risulta altrettanto evidente che, nel corso del giudizio di merito, non era mai stata posta la questione della distribuzione dei pagamenti in conformità alla ripartizione dei lavori.

La ricorrente nel ricorso incidentale richiama l’art. 8 del contratto di appalto laddove si prevedeva che all’impresa G. poi fallita – spettasse l’esecuzione delle opere scorporate cioè i lavori a misura di cui al paragrafo 6.4, quali scavi di sbancamento ed a sezione obbligata e fondazioni per un costo totale del lavoro a misura pari a Lire 237.000.000, mentre all’impresa C. spettavano tutti i lavori a forfait per la costruzione degli edifici, completi in ogni loro parte, con l’esclusione dei movimenti di terra e delle fondazioni ammontanti a 3.901.460.000. Tuttavia di tale ripartizione non vi è alcun riferimento nella sentenza impugnata e la ricorrente non indica alcun atto del giudizio mediante il quale aveva sollevato la questione. Ne consegue l’inammissibilità della censura in conformità con l’indirizzo consolidato di questa Corte secondo cui: “In tema di ricorso per cassazione, qualora siano prospettate questioni di cui non vi sia cenno nella sentenza impugnata, il ricorrente deve, a pena di inammissibilità della censura, non solo allegarne l’avvenuta loro deduzione dinanzi al giudice di merito ma, in virtù del principio di autosufficienza, anche indicare in quale specifico atto del giudizio precedente ciò sia avvenuto, giacchè i motivi di ricorso devono investire questioni già comprese nel thema decidendum del giudizio di appello, essendo preclusa alle parti, in sede di legittimità, la prospettazione di questioni o temi di contestazione nuovi, non trattati nella fase di merito nè rilevabili di ufficio” (ex plurimis Sez. 2, Sent. n. 20694 del 2018, Sez. 6-1, Ord n. 15430 del 2018).

6. In definitiva la Corte, accoglie il terzo motivo del ricorso principale, rigetta i primi due e dichiara assorbito il quarto, rigetta il ricorso incidentale, cassa e rinvia ad altra sezione della Corte d’Appello di Catanzaro che provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il terzo motivo del ricorso principale, rigetta i primi due e dichiara assorbito il quarto, rigetta il ricorso incidentale, cassa e rinvia ad altra sezione della Corte d’Appello di Catanzaro che provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della 2 Sezione civile, il 20 settembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2020

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