Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1733 del 27/01/2020

Cassazione civile sez. II, 27/01/2020, (ud. 13/06/2019, dep. 27/01/2020), n.1733

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. SAN GIORGIO Maria Rosaria – Consigliere –

Dott. ABETE Luigi – Consigliere –

Dott. SCALISI Antonino – Consigliere –

Dott. VARRONE Luca – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 4319-2017 proposto da:

G.R., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA A. VESALIO,

22, presso lo studio dell’avvocato NATALINO IRTI, che lo rappresenta

e difende unitamente all’avvocato FRANCESCO ARNAUD;

– ricorrente –

contro

CONSOB, elettivamente domiciliata in ROMA, V.MARTINI GIOVANNI

BATTISTA 3, presso lo studio dell’avvocato SALVATORE PROVIDENTI, che

la rappresenta e difende unitamente agli avvocati PAOLO PALMISANO,

EMANUELA GARZIA;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2821/2016 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 05/07/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

13/06/2019 dal Consigliere Dott. LUCA VARRONE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PATRONE IGNAZIO che ha concluso per l’accoglimento del secondo

motivo di ricorso.

Uditi gli Avvocati Francesco Arnaud e Paolo Palmisano.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con Delib. 16 settembre 2015, n. 19358 la Consob, con riferimento alle operazioni di acquisto di azioni Banca Profilo spa disposte da Arepo spa nel periodo tra il 21 giugno 2011 e il 27 maggio 2013, applicava a M.M.U. la sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 120.000, ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 ter, comma 3, lett. a) e b), nonchè la sanzione amministrativa accessoria, ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 quater, comma 1, per un periodo di 6 mesi, e, a G.R. la sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 100.000, ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 ter, comma 3, lett. b), nonchè la sanzione amministrativa accessoria ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 quater, comma 1, per il periodo di 4 mesi, e alla Banca Profilo Spa quale obbligata in solido, L. n. 689 del 1981, ex art. 6 il pagamento della sanzione di Euro 220.000 pari all’importo delle sanzioni inflitte a M. e G..

La contestazione aveva ad oggetto il fatto che M. e G., in qualità di trader addetti al desk negoziazione filiali di Banca Profilo, avevano posto in essere una manipolazione del mercato mediante l’acquisto di azioni di Banca Profilo effettuato nella negoziazione continua e nell’asta di chiusura, acquisti che, nell’arco dell’intero periodo indicato, erano risultati idonei a sostenere artificialmente e, in via continuativa, il prezzo ufficiale delle suddette azioni Banca Profilo e, conseguentemente, a fornire indicazioni false e fuorvianti in merito al prezzo delle suddette azioni.

2. Avverso la citata Delib. G.R. proponeva opposizione, lamentando l’invalidità e l’infondatezza del provvedimento sanzionatorio per plurime ragioni di rito e di merito riconducibili all’intervenuta scadenza del termine per la conclusione del procedimento, all’indebita anticipazione del convincimento circa i fatti oggetto della sanzione, all’illegittimità del procedimento sanzionatorio, all’insussistenza della propria responsabilità per le operazioni di compravendita dei titoli, all’entità della sanzione inflitta e all’insussistenza del dolo.

3. La Corte d’Appello di Milano in primo luogo riteneva fondata l’eccezione di inammissibilità svolta dalla difesa della Consob in relazione al richiamo fatto alle deduzioni difensive proposte in altri giudizi proposti dai sanzionati e dalla Banca ricorrente dinanzi al Consiglio di Stato, in quanto ogni opposizione avverso ordinanza ingiunzione irrogativa di sanzione amministrativa introduce un giudizio di accertamento della pretesa sanzionatoria i cui limiti sono rigorosamente segnati dai motivi dell’opposizione e delimitano insuperabilmente l’oggetto della controversia. L’onere di indicazione specifica dei motivi di opposizione non può ritenersi assolto con il generico rinvio ad atti extragiudiziali o relativi a giudizi diversi.

3.1 Nel merito, la Corte d’Appello rigettava il ricorso in opposizione, ritenendo infondati tutti i motivi. Quanto al motivo relativo alla sopravvenuta scadenza del termine previsto per la conclusione del procedimento rilevava la sua natura non perentoria e la non applicabilità ai procedimenti sanzionatori della L. n. 241 del 1990, art. 2, comma 3, e l’azionabilità della pretesa sanzionatoria nel termine quinquennale di prescrizione previsto dalla L. n. 689 del 1981, art. 28. Inoltre la Corte d’Appello, richiamata la giurisprudenza di legittimità secondo cui l’inosservanza del termine di conclusione del procedimento sanzionatorio non determina l’illegittimità del provvedimento finale, trattandosi di vizi che non influiscono sul diritto di difesa, evidenziava anche che la mancata conclusione del procedimento nel termine originariamente previsto non era addebitabile a una mera inerzia della autorità di vigilanza, in quanto era stata determinata da diverse sospensioni del procedimento conseguenti all’instaurazione dinanzi al giudice amministrativo di giudizi aventi ad oggetto la legittimità del regolamento sul procedimento sanzionatorio e dalle successive determinazioni della commissione finalizzate allo scopo di accrescere le facoltà difensive degli interessati con la concessione di un ulteriore fase di contraddittorio di cui gli stessi si erano avvalsi, con la conseguenza che la censura era anche inammissibile sotto il profilo del venire contra factum proprium.

3.2 Quanto al motivo relativo alla anticipazione del giudizio fatta dalla Consob nella relazione annuale per il 2013 la Corte d’Appello rilevava che al procedimento amministrativo sanzionatorio non poteva applicarsi l’istituto proprio del processo penale relativo alla ricusazione del giudice, essendo sufficiente ad assicurare la conformità con l’art. 6 CEDU la previsione di una possibilità di ricorso dinanzi ad un giudice munito di poteri di piena giurisdizione e, quindi, in grado di attuare in sede giurisdizionale le garanzie contemplate dalla suddetta norma. In secondo luogo, evidenziava che la relazione annuale faceva riferimento all’attività svolta dagli uffici in relazione all’accertamento e non aveva alcuna attitudine a manifestare convinzioni o valutazioni e giudizi riservati alla commissione in sede di eventuale emissione del provvedimento sanzionatorio. Il termine accertato usato nella suddetta relazione era riferito all’attività degli uffici e non a quella della commissione cui era riservato il giudizio finale. L’espressione accertamento non era, pertanto, un’anticipazione del giudizio ma una semplice informativa circa le indagini della divisione mercati.

3.3 La Corte d’Appello respingeva anche i motivi di doglianza relativi al procedimento sanzionatorio per la mancanza di udienza pubblica, violazione del giusto processo e del diritto di difesa, in quanto aspetti estranei alla fase procedimentale amministrativa ed evidenziava che la Consob, nonostante non fosse necessario, aveva trasmesso la relazione conclusiva agli incolpati, assegnandogli un termine per presentare controdeduzioni finali scritte, così adeguandosi anticipatamente alle modifiche introdotte con la Delib. 29 maggio 2015, n. 19158 e anticipate dal documento di consultazione del 22 aprile 2015, ampliando così le facoltà difensive degli interessati, i quali, peraltro, si erano limitati a una generica censura senza precisare in che modo fossero stati lesi nel loro diritto di difesa.

3.4 In modo ancora più radicale, la Corte d’Appello negava anche il carattere afflittivo delle sanzioni e, dunque, l’applicabilità dell’art. 6 CEDU. Infine, rigettava anche i motivi di opposizione relativi al merito delle contestazioni evidenziando la sussistenza di tutti gli elementi propri dell’illecito di manipolazione del mercato.

4. G.R. ha proposto ricorso per cassazione avverso il suddetto decreto sulla base di due motivi di ricorso.

5. La Consob ha resistito con controricorso.

6. All’udienza del 21 marzo 2019 il collegio ha rinviato la trattazione del ricorso in vista della decisione della Corte Costituzionale sulla questione di costituzionalità sollevata dalla Corte d’Appello di Milano con ordinanza 19 marzo 2017 avente ad oggetto il D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2.

La Corte costituzionale con sentenza n. 63 del 2019 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del D.Lgs. 12 maggio 2015, n. 72, art. 6, comma 2, nella parte in cui esclude l’applicazione retroattiva delle modifiche apportate dallo stesso art. 6, comma 3 alle sanzioni amministrative previste per l’illecito disciplinato dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187-bis e ha dichiarato anche, in via consequenziale, ai sensi della L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 27 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l’illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, nella parte in cui esclude l’applicazione retroattiva delle modifiche apportate dallo stesso art. 6, comma 3 alle sanzioni amministrative previste per l’illecito di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-ter.

7. Le parti in prossimità dell’odierna udienza fissata per la prosecuzione del processo dopo la sentenza della Corte Costituzionale hanno depositato memorie.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo di ricorso è così rubricato: violazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 septies, comma 2, art. 36 c.p.p., comma 1, lett. c) e art. 37 c.p.p., comma 1, lett. a) e art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, e artt. 97 e 111 Cost., nonchè dei principi generali del giusto processo ed imparzialità del giudice e falsa applicazione della L. n. 689 del 1981, art. 14, comma 2 e del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-septies, comma 1.

Il ricorrente lamenta che la Consob nella relazione al Ministero dell’Economia e delle Finanze sull’attività di vigilanza svolta nel corso del 2013 aveva fatto riferimento alla pretesa manipolazione del mercato oggetto della sanzione di cui al provvedimento impugnato. In pendenza del procedimento sanzionatorio la Commissione aveva dichiarato di aver accertato i suddetti illeciti amministrativi e ciò avrebbe dovuto determinare l’astensione dei commissari V. e T. in coerenza con il principio di imparzialità dei pubblici ufficiali ex art. 97 Cost..

Nell’atto di opposizione erano state eccepite anche violazioni delle regole del giusto processo quali l’imparzialità dell’organo decidente, l’autonomia tra la fase istruttoria e la fase giudicante, il contraddittorio tra le parti intorno alle prove testimoniali e documentali, l’udienza pubblica di discussione, ciò sul presupposto della natura penale delle sanzioni amministrative previste dalla disciplina italiana sugli abusi di mercato.

Il ricorrente critica anche la sentenza impugnata nella parte in cui dubita che la qualificazione giuridica delle sanzioni compiute dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo sia compatibile con il principio di stretta legalità nell’individuazione degli illeciti e delle sanzioni penali che vige nel nostro ordinamento costituzionale.

Il ricorrente afferma che gli illeciti amministrativi che hanno natura penale non possono sottrarsi alle garanzie sostanziali assicurate dagli artt. 6 e 7 della CEDU e non essere assoggettati alla medesima disciplina dell’azione penale in senso stretto. La possibilità di ricorso dinanzi al giudice munito di poteri di piena giurisdizione non sana le gravi e molteplici irregolarità del provvedimento sanzionatorio. Inoltre, ritiene infondate le considerazioni svolte dalla Corte Milanese intorno alla L. n. 689 del 1981, art. 14, comma 2 e art. 187-septies, comma 1, del TUF, e, infine, ribadisce che le dichiarazioni contenute nella relazione annuale attribuibili alla commissione costituiscono un’indebita anticipazione del giudizio di antigiuridicità.

1.2 Il primo motivo è in parte inammissibile in parte infondato.

L’eccezione formulata dalla Consob circa l’inammissibilità del motivo in quanto articolato in più profili, esposti in modo caotico e poco comprensibile, infatti, deve essere accolta solo in parte.

Sul punto occorre ribadire che: “in materia di ricorso per cassazione, il fatto che un singolo motivo sia articolato in più profili di doglianza, ciascuno dei quali avrebbe potuto essere prospettato come un autonomo motivo, non costituisce, di per sè, ragione d’inammissibilità dell’impugnazione, dovendosi ritenere sufficiente, ai fini dell’ammissibilità del ricorso, che la sua formulazione permetta di cogliere con chiarezza le doglianze prospettate onde consentirne, se necessario, l’esame separato esattamente negli stessi termini in cui lo si sarebbe potuto fare se esse fossero state articolate in motivi diversi, singolarmente numerati” (Sez. U, Sent. n. 9100 del 2015).

I profili di censura relativi ai vizi del provvedimento o procedimento sanzionatorio quali la violazione dei principi di imparzialità dell’organo decidente, dell’autonomia di fase istruttoria e fase giudicante, del contraddittorio delle parti intorno alle prove testimoniali e documentali e dell’udienza pubblica di discussione non superano il vaglio di ammissibilità, perchè, la ricorrente si limita ad affermare che le considerazioni svolte dalla Corte d’Appello in relazione alle norme o ai principi citati, sono infondate, senza addurre alcuna argomentazione sulle ragioni di tale violazione.

In ogni caso deve ribadirsi che secondo la giurisprudenza consolidata di questa Corte: “In tema di intermediazione finanziaria, il procedimento di irrogazione di sanzioni amministrative, previsto dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 septies postula solo che, prima dell’adozione della sanzione, sia effettuata la contestazione dell’addebito e siano valutate le eventuali controdeduzioni dell’interessato mentre non trovano applicazione, in tale fase, i principi del diritto di difesa e del giusto processo, riferibili solo al procedimento giurisdizionale” (Cass. n. 18683 del 2014; Cass. n. 8210 del 2016).

Va, inoltre, ribadito l’insegnamento di questa Corte secondo cui il procedimento sanzionatorio de quo non viola l’art. 6, par. 1, della Convenzione E.D.U., perchè questo esige solo che, ove il procedimento amministrativo sanzionatorio non offra garanzie equiparabili a quelle del processo giurisdizionale, l’incolpato possa sottoporre la questione della fondatezza dell’accusa penale” a un organo indipendente e imparziale, dotato di piena giurisdizione, come la disciplina nazionale gli consente di fare tramite l’opposizione alla corte d’appello (cfr. Cass. 14.12.2015, n. 25141; Cass. 9.8.2018, n. 20689).

1.3 In sostanza l’unica ragione di doglianza che il ricorrente pone a questa Corte, al di là della formulazione del motivo, riguarda la supposta anticipazione del giudizio che due commissari avrebbero fatto nel corso della relazione al Ministero dell’Economia e delle Finanze sull’attività di vigilanza svolta nel corso del 2013, allorchè vi era stato un riferimento alla pretesa manipolazione del mercato oggetto della sanzione di cui al provvedimento impugnato.

In particolare, la censura si incentra sul fatto che in pendenza del procedimento sanzionatorio i commissari V. e T. avevano dichiarato essere stati accertati i suddetti illeciti amministrativi e ciò avrebbe dovuto determinare la loro astensione in coerenza con il principio di imparzialità dei pubblici ufficiali ex art. 97 Cost..

1.4 Sul punto il motivo è infondato.

Il ricorrente parte da un presupposto esatto, vale a dire che le sanzioni amministrative previste per l’illecito amministrativo di manipolazione del mercato ex Art. 187-ter TUF abbiano natura sostanzialmente penale. Su tale natura ogni dubbio è superato a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 63 del 2019 che ha chiaramente affermato la natura afflittiva delle sanzioni previste per l’illecito de quo e, dunque, devono trovare applicazione tutte le garanzie che la Costituzione e il diritto internazionale dei diritti umani assicurano alla materia penale, così come declinate dalla giurirspudenza della CEDU, dalla Corte Costituzionale e da questa Corte.

La Corte d’Appello ha affermato che non sia applicabile l’art. 6 CEDU sul presupposto della natura penale da riconoscere, per la sua sostanziale afflittività, all’illecito amministrativo di market abuse qui contestato per il principio di stretta legalità nell’individuazione degli illeciti delle sanzioni penali che vige nel nostro ordinamento costituzionale.

Tale parte della motivazione è sicuramente erronea, come si vedrà con riferimento al secondo motivo, e tuttavia con riferimento al vizio procedimentale evocato dal ricorrente non è decisiva e deve trovare applicazione l’art. 384 c.p.c., comma 2, essendo la decisione sul punto corretta.

Infatti, dalla premessa fondata circa la natura sostanzialmente penale delle suddette sanzioni e dell’applicabilità delle garanzie offerte dalla nostra Costituzione e dall’art. 6 CEDU, il ricorrente trae conclusioni erronee in termini di illegittimità del procedimento sanzionatorio che si è svolto dinanzi alla CONSOB.

In proposito deve richiamarsi la giurisprudenza consolidata secondo la quale: In tema di sanzioni che, pur qualificate come amministrative, abbiano natura sostanzialmente penale, la garanzia del giusto processo, ex art. 6 della CEDU, può essere realizzata, alternativamente, nella fase amministrativa – nel qual caso, una successiva fase giurisdizionale non sarebbe necessaria – ovvero mediante l’assoggettamento del provvedimento sanzionatorio – adottato in assenza di tali garanzie – ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva ed attuato attraverso un procedimento conforme alle richiamate prescrizioni della Convenzione, il quale non ha l’effetto di sanare alcuna illegittimità originaria della fase amministrativa giacchè la stessa, sebbene non connotata dalle garanzie di cui al citato art. 6, è comunque rispettosa delle relative prescrizioni, per essere destinata a concludersi con un provvedimento suscettibile di controllo giurisdizionale. (Fattispecie in tema di sanzioni applicate dalla Consob all’esito del procedimento amministrativo previsto dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-septies).

Le stesse Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 20935 del 2009 hanno affermato che i precetti costituzionali riguardanti il diritto di difesa (art. 24 Cost.) e il giusto processo (art. 111 Cost.) riguardano espressamente e solo il giudizio, ossia il procedimento giurisdizionale che si svolge avanti al giudice e non il procedimento amministrativo, ancorchè finalizzato all’emanazione di provvedimenti incidenti su diritti soggettivi; cosicchè l’incompleta equiparazione del procedimento amministrativo sanzionatorio a quello giurisdizionale non viola in alcun modo la Costituzione.

In sostanza, in continuità con la citata sentenza n. 8210 del 2016 di questa Sezione, deve affermarsi che – in materia di irrogazione di sanzioni che, pur qualificate come amministrative, abbiano, alla stregua dei criteri elaborati dalla Corte EDU, natura sostanzialmente penale – gli Stati possono scegliere se realizzare le garanzie del giusto processo di cui all’art. 6 della Convenzione EDU già nella fase amministrativa (nel qual caso, nella logica di tale Convenzione, una fase giurisdizionale non sarebbe nemmeno necessaria) o mediante l’assoggettamento del provvedimento sanzionatorio applicato dall’autorità amministrativa (all’esito di un procedimento non connotato da quelle garanzie) ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva, attuato attraverso un procedimento conforme alle prescrizioni dell’art. 6 della Convenzione. Nel secondo caso, non può ritenersi che il procedimento amministrativo sia illegittimo, in relazione ai parametri fissati dall’art. 6 della Convenzione, e che la successiva fase giurisdizionale determini una sorta di sanatoria di tale originaria illegittimità; al contrario, il procedimento amministrativo, pur non offrendo esso stesso le garanzie di cui all’art. 6 della Convenzione, risulta all’origine conforme alle prescrizioni di detto articolo, proprio perchè è destinato a concludersi con un provvedimento suscettibile di un sindacato giurisdizionale pieno, nell’ambito di un giudizio che assicura le garanzie del giusto processo.

Quanto detto trova conferma e giustificazione allo stesso tempo nel fatto che nel procedimento sanzionatorio non è previsto alcun istituto assimilabile a quello del dovere di astensione e non vi è alcuna possibilità di ricusazione, istituti tipicamente processuali e applicabili solo nell’esercizio di funzioni giurisdizionali.

In ogni caso l’art. 187 septies TUF, al comma 1 recita: “Le sanzioni amministrative previste dal presente capo sono applicate dalla CONSOB con provvedimento motivato, previa contestazione degli addebiti agli interessati, da effettuarsi entro centottanta giorni dall’accertamento”, sicchè lo stesso legislatore usa l’espressione accertamento con riguardo all’attività degli uffici ispettivi dell’organo di vigilanza e, dunque, nel riportare tale attività nella loro relazione i commissari hanno doverosamente usato la medesima espressione prevista dalla legge, senza che ciò abbia comportato alcuna anticipazione di giudizio.

Ad ulteriore riprova di quanto sin qui detto deve osservarsi che il ricorrente invoca un dovere di astensione derivante dalla violazione dell’art. 97 Cost. senza tuttavia indicare la norma del procedimento amministrativo che imponga l’astensione.

In proposito va ribadito che:

“la violazione delle norme costituzionali non può essere prospettata direttamente come motivo di ricorso per cassazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in quanto il contrasto tra la decisione impugnata e i parametri costituzionali, realizzandosi sempre per il tramite dell’applicazione di una norma di legge, deve essere portato ad emersione mediante l’eccezione di illegittimità costituzionale della norma applicata” (Sez. 5, Ord. n. 15879 del 2018).

2. Il secondo motivo di ricorso è così rubricato: violazione del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 3 e artt. 3 e 25 Cost., nonchè del principio generale sulla retroattività della norma penale favorevole, fatta applicazione del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, e del principio generale sul tempus regit actum.

Il ricorrente lamenta di aver evidenziato nell’opposizione che la proposta dell’ufficio sanzioni amministrative, quanto alla determinazione e alla quantificazione della sanzione, richiamava il D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 ter, comma 3, lett. a) e b), come modificato dalla L. n. 262 del 2005, art. 39, comma 3, che quintuplicava le sanzioni.

Tale ultima norma, tuttavia, è stata abrogata a partire dal 27 giugno 2015. Infatti, il D.Lgs. n. 72 del 2015 prevede fra l’altro che alle sanzioni amministrative previste dal D.Lgs. n. 58 del 1998 non possa più applicarsi la L. n. 262 del 2005, art. 39, comma 3.

Nella sentenza impugnata si affermava che il D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 3, non poteva trovare applicazione sia per espressa previsione di legge sia per giurisprudenza consolidata secondo la quale al settore delle sanzioni amministrative si applica la legge vigente al momento della commessa violazione e non quelle successive anche ove più favorevoli al trasgressore.

Il ricorrente rileva che, mentre del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, il comma 2 stabilisce una disciplina transitoria, il successivo comma 3, laddove afferma la non applicabilità della L. n. 262 del 2005 alle sanzioni amministrative del TUF stabilisce una disciplina di portata generale non soggetta a limiti temporali di abrogazione della L. n. 262 del 2005, art. 39, comma 3.

In ogni caso le sanzioni in esame devono considerarsi penali in relazione alla loro afflittività, e ad esse deve applicarsi il principio della retroattività della norma penale favorevole e non già quello del tempus regit actum anche nell’ipotesi in cui l’art. 6, comma 3, sopra indicato debba interpretarsi nel senso che, in forza del comma 2, si applica solo alle violazioni commesse dopo l’entrata in vigore delle disposizioni adottate.

2.1 Il secondo motivo di ricorso è fondato.

La censura attiene alla quantificazione della sanzione e alla mancata applicazione della L. n. 72 del 2015, art. 6, comma 3, secondo cui alle sanzioni amministrative previste dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, non si applica la L. 28 dicembre 2005, n. 262, art. 39, comma 3, con il quale i minimi e i massimi della sanzione erano stati portati da un minimo di Euro 20.000 a un minimo di Euro 100.000 e da un massimo di Euro 5.000.000 a un massimo di Euro 25.000.000.

All’applicazione del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 3 invocato dal ricorrente, ostava il disposto del comma 2 del medesimo articolo, che espressamente escludeva l’applicazione retroattiva in mitius delle modifiche al trattamento sanzionatorio degli illeciti previsti dal D.Lgs. n. 58 del 1998, introdotte dallo stesso D.Lgs. n. 72 del 2015, tra i quali, pertanto, anche quelle di cui al comma successivo.

2.2 Tale ragione ostativa è superata dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 63 del 2019 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, nella parte in cui esclude l’applicazione retroattiva delle modifiche apportate dallo stesso art. 6, comma 3 alle sanzioni amministrative previste per l’illecito disciplinato dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis nonchè, in via consequenziale, ai sensi della L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 27 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), alla mancata previsione – da parte del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, – della retroattività delle modifiche apportate dallo stesso art. 6, comma 3 alle corrispondenti sanzioni amministrative previste per l’illecito di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-ter (Manipolazione del mercato).

La motivazione della sentenza n. 63 del 2019 si incentra principalmente sul D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis che era la norma direttamente sottoposta allo scrutinio di costituzionalità. La Corte Costituzionale ritiene, tuttavia, che le ragioni di incostituzionalità debbano estendersi alle corrispondenti sanzioni amministrative previste per l’illecito di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-ter (Manipolazione del mercato) illecito contestato nel presente giudizio. Dal che, per l’appunto, la necessità di dichiarare la illegittimità costituzionale della disciplina transitoria dettata dalla disposizione censurata anche nella parte in cui essa esclude l’applicazione retroattiva delle modifiche in melius apportate alle sanzioni previste per l’illecito di cui all’art. 187-ter.

2.3 Nel riportare il percorso logico argomentativo della Corte Costituzionale, pertanto, si farà riferimento principalmente all’illecito di manipolazione del mercato di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 ter.

Gli illeciti di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del mercato furono per la prima volta previsti nell’ordinamento italiano con la L. 17 maggio 1991, n. 157 (Norme relative all’uso di informazioni riservate nelle operazioni in valori mobiliari e alla Commissione nazionale per le società e la borsa), in attuazione di obblighi imposti, a livello comunitario, dalla direttiva 89/592/CEE del Consiglio, del 13 novembre 1989, sul coordinamento delle normative concernenti le operazioni effettuate da persone in possesso di informazioni privilegiate (insider trading). Tali illeciti confluirono poi, con importanti modificazioni, nel D.Lgs. n. 58 del 1998. In sede di trasposizione della direttiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2003, relativa all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato (abusi di mercato) attuata mediante la L. 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità Europee. Legge comunitaria 2004), fu tra l’altro modificato il t.u. finanza del 1998 con l’aumento delle sanzioni ivi previste per gli illeciti in esame.

Per l’illecito di manipolazione del mercato di cui all’art. 187-ter, la sanzione prevista divenne quella pecuniaria da ventimila a cinque milioni di Euro, aumentabili fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dall’illecito, quando apparisse inadeguata anche se applicata nel massimo, avuto riguardo alle qualità personali del colpevole ovvero all’entità del prodotto o del profitto conseguito.

2.4 Pochi mesi dopo, sull’onda di noti scandali finanziari medio tempore verificatisi, la L. 28 dicembre 2005, n. 262, art. 39 (Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari) stabilì in via generale, al comma 1, il raddoppio delle pene previste per i reati di cui al D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia), dal t.u. finanza e dalla L. 12 agosto 1982, n. 576 (Riforma della vigilanza sulle assicurazioni), e al comma 5 – per quanto in questa sede direttamente rileva – la quintuplicazione di tutte le sanzioni amministrative pecuniarie previste in tali corpi normativi. Per effetto di tale riforma, dunque, la sanzione amministrativa pecuniaria prevista per l’illecito amministrativo in esame di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-ter fu innalzata a centomila Euro nel minimo e a venticinque milioni di Euro nel massimo. Nove anni più tardi, la L. n. 154 del 2014 delegò il Governo a rivedere le cornici edittali delle sanzioni pecuniarie amministrative previste dal t.u. bancario e dal t.u. finanza (art. 3, comma 1, lett. i e m), con il compito, tra gli altri, di “valutare l’estensione del principio del favor rei ai casi di modifica della disciplina vigente al momento in cui è stata commessa la violazione” (art. 3, comma 1, lett. m, n. 1). In sede di attuazione della delega, il D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 3, dispose che “(a)lle sanzioni amministrative previste dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, non si applica la L. 28 dicembre 2005, n. 262, art. 39, comma 3”: con un effetto, dunque, di ripristino della cornice edittale originariamente stabilita dalla L. n. 62 del 2005 per gli illeciti amministrativi da essa previsti, al netto della quintuplicazione introdotta, appunto, dalla L. n. 262 del 2005.

Per effetto dunque del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 3, l’illecito amministrativo previsto dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-ter tornava a essere punito con una sanzione amministrativa pecuniaria da ventimila a cinque milioni di Euro, salva la possibilità di procedere agli aumenti di cui allo stesso art. 6, comma 5.

Il D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, stabilì, tuttavia, che “(I)e modifiche apportate alla parte V del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, si applicano alle violazioni commesse dopo l’entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla Consob e dalla Banca d’Italia secondo le rispettive competenze (…). Alle violazioni commesse prima della data di entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla Consob e dalla Banca d’Italia continuano ad applicarsi le norme della parte V del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 vigenti prima della data di entrata in vigore del presente D.Lgs.”. In tal modo, il legislatore delegato non soltanto escluse implicitamente che alle modifiche apportate alla Parte V (relativa alle disposizioni sanzionatorie) del t.u. finanza potesse essere attribuita efficacia retroattiva rispetto ai fatti commessi prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 72 del 2015, ma addirittura rinviò l’applicabilità delle nuove disposizioni al momento dell’entrata in vigore dei regolamenti che la Banca d’Italia e la Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB) avrebbero dovuto adottare in forza del D.Lgs. medesimo. Tali regolamenti furono, in effetti, adottati dalla CONSOB con la Delib. 24 febbraio 2016, n. 19521 (Modifiche al regolamento sul procedimento sanzionatorio della Consob ai sensi della L. 28 dicembre 2005, n. 262, art. 24 adottato con Delib. 19 dicembre 2013 e successive modificazioni, n. 18750), che modificò il vigente regolamento sul procedimento sanzionatorio della stessa CONSOB, e poi dalla Banca d’Italia con provvedimento del 3 maggio 2016, che parimenti modificò il proprio procedimento sanzionatorio.

2.5 La Corte costituzionale, nella citata sentenza, evidenzia anche la plausibilità della tesi interpretativa prospettata dall’allora giudice rimettente, opposta a quella proposta dal ricorrente, circa l’impossibilità di fare diretta applicazione del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2.

Secondo tale interpretazione del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, citato comma 2 la disciplina transitoria dettata per “(I)e modifiche apportate alla parte V del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58” dalle altre disposizioni dello stesso D.Lgs. n. 72 del 2015, abbraccia anche la modifica, apportata dal successivo comma 3, alla disciplina sanzionatoria degli illeciti previsti dalla Parte V del t.u. finanza: e cioè la modifica consistente nella “dequintuplicazione” delle sanzioni amministrative previste, appunto, nella Parte V del testo unico, nella quale è collocata anche la disciplina sanzionatoria dell’illecito in esame.

In tale prospettiva, dunque, anche la regola della “dequintuplicazione” prevista dal comma 3 soggiace alla disciplina transitoria stabilita dal D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, censurato comma 2 risultando così applicabile soltanto alle violazioni commesse dopo l’entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla CONSOB e dalla Banca d’Italia sulla base dello stesso D.Lgs. n. 72 del 2015, e inapplicabile invece ai fatti pregressi, come quello contestato all’odierno ricorrente.

2.6 Per quanto riguarda il principio della applicabilità del principio di retroattività della disciplina più favorevole (c.d principio della lex mitior Corte Cost. sentenza n. 393 del 2006 e sentenza n. 236 del 2011) la Corte Costituzionale ribadisce che a tale principio deve assegnarsi un duplice, e concorrente, fondamento. L’uno – di matrice domestica – riconducibile allo spettro di tutela del principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., nel cui alveo peraltro la sentenza n. 393 del 2006, in epoca immediatamente precedente alle sentenze “gemelle” n. 348 e n. 349 del 2007, aveva già fatto confluire gli obblighi internazionali derivanti dall’art. 15, comma 1, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici e dall’art. 49, paragrafo 1, CDFUE, considerati in quell’occasione come criteri interpretativi (sentenza n. 15 del 1996) delle stesse garanzie costituzionali. L’altro – di origine internazionale, ma avente ora ingresso nel nostro ordinamento attraverso l’art. 117 Cost., comma 1, – riconducibile all’art. 7 CEDU, nella lettura offertane dalla giurisprudenza di Strasburgo (oltre alla sentenza Scoppola, Corte Europea dei diritti dell’uomo, decisione 27 aprile 2010, Morabito contro Italia; sentenza 24 gennaio 2012, Mihai Toma contro Romania; sentenza 12 gennaio 2016, Gouarrè Patte contro Andorra; sentenza 12 luglio 2016, Ruban contro Ucraina), nonchè alle altre norme del diritto internazionale dei diritti umani vincolanti per l’Italia che enunciano il medesimo principio, tra cui lo stesso artt. 15, comma 1, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici e art. 49, paragrafo 1, CDFUE, quest’ultimo rilevante nel nostro ordinamento anche ai sensi dell’art. 11 Cost.. A tale pluralità di basi normative nel testo costituzionale fa, peraltro, da contraltare la comune ratio della garanzia in questione, identificabile in sostanza nel diritto dell’autore del reato a essere giudicato, e se del caso punito, in base all’apprezzamento attuale dell’ordinamento relativo al disvalore del fatto da lui realizzato, anzichè in base all’apprezzamento sotteso alla legge in vigore al momento della sua commissione. Comune è altresì il limite della tutela assicurata, assieme, dalla Costituzione e dalle carte internazionali a tale garanzia: tutela che la giurisprudenza costituzionale ritiene non assoluta, ma aperta a possibili deroghe, purchè giustificabili al metro di quel “vaglio positivo di ragionevolezza” richiesto dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 393 del 2006, in relazione alla necessità di tutelare interessi di rango costituzionale prevalenti rispetto all’interesse individuale in gioco.

2.7 Per quanto riguarda l’applicabilità del principio della retroattività della lex mitior anche alle sanzioni amministrative la Corte Costituzionale richiama quanto affermato nella sentenza n. 193 del 2016 e afferma nuovamente che, rispetto a singole sanzioni amministrative che abbiano natura e finalità “punitiva”, il complesso dei principi enucleati dalla Corte di Strasburgo a proposito della “materia penale” – ivi compreso, dunque, il principio di retroattività della lex mitior, nei limiti appena precisati – non può che estendersi anche a tali sanzioni.

2.8 La Corte fa anche un’altra importante precisione allorchè afferma che a tale conclusione non osta l’assenza di precedenti specifici nella giurisprudenza della Corte EDU, perchè “è da respingere l’idea che l’interprete non possa applicare la CEDU, se non con riferimento ai casi che siano già stati oggetto di puntuali pronunce da parte della Corte di Strasburgo” (sentenza n. 68 del 2017). L’estensione del principio di retroattività della lex mitior in materia di sanzioni amministrative aventi natura e funzione “punitiva” è, del resto, conforme alla logica sottesa alla giurisprudenza costituzionale sviluppatasi, sulla base dell’art. 3 Cost., in ordine alle sanzioni propriamente penali. Laddove, infatti, la sanzione amministrativa abbia natura “punitiva”, di regola non vi sarà ragione per continuare ad applicare tale sanzione, qualora il fatto sia successivamente considerato non più illecito; nè per continuare ad applicarla in una misura considerata ormai eccessiva (e per ciò stesso sproporzionata) rispetto al mutato apprezzamento della gravità dell’illecito da parte dell’ordinamento. E ciò salvo che sussistano ragioni cogenti di tutela di controinteressi di rango costituzionale, tali da resistere al medesimo “vaglio positivo di ragionevolezza”, al cui metro debbono essere in linea generale valutate le deroghe al principio di retroattività in mitius nella materia penale.

2.9 Non v’è dubbio che le sanzioni amministrative previste dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis e art. 187-ter abbiano natura punitiva, e soggiacciano, pertanto, alle garanzie che la Costituzione e il diritto internazionale dei diritti umani assicurano alla materia penale, ivi compresa la garanzia della retroattività della lex mitior.

Tali sanzioni non possono essere considerate come misure meramente ripristinatorie dello status quo ante, nè semplicemente miranti alla prevenzione di nuovi illeciti. Si tratta, infatti, di sanzioni dall’elevatissima carica afflittiva, che possono giungere, oggi, sino a cinque milioni di Euro (a loro volta elevabili sino al triplo ovvero al maggior importo di dieci volte il profitto conseguito o le perdite evitate), e che sono comunque sempre destinate, nelle intenzioni del legislatore, a eccedere il valore del profitto in concreto conseguito dall’autore, a sua volta oggetto, di separata confisca. Una simile carica afflittiva si spiega soltanto in chiave di punizione dell’autore dell’illecito in questione, in funzione di una finalità di deterrenza, o prevenzione generale negativa, che è certamente comune anche alle pene in senso stretto.

Del resto, proprio in considerazione della “finalità repressiva” di queste sanzioni amministrative e del loro “elevato carico di severità”, ne è già stata riconosciuta l’evidente logica punitiva (con riferimento all’art. 187 ter vedi: Corte Europea dei diritti dell’uomo (sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri contro Italia, paragrafi 94-101), Corte di giustizia UE (Grande sezione, sentenza 20 marzo 2018, Garlsson e altri, in causa C-537/16, paragrafi 34-35) e Corte di cassazione (sezione quinta civile, sentenza 30 ottobre 2018, n. 27564).

2.10 L’ultimo passaggio per arrivare alla pronuncia di incostituzionalità riguarda l’esclusione della possibilità di ritenere “ragionevole” la disciplina transitoria di deroga alla retroattività in mitius del più favorevole regime sanzionatorio introdotto dal D.Lgs. n. 72 del 2015 (il cui principale effetto pratico, come più sopra evidenziato, consiste nella “dequintuplicazione” delle sanzioni amministrative previste dal D.Lgs. n. 58 del 1998)

La Corte costituzionale richiama la relazione illustrativa allo schema di D.Lgs., in attuazione della L. n. 154 del 2014, allorchè il Governo dichiarò la propria intenzione di non introdurre nel decreto il principio del favor rei “sia per la sospetta irragionevolezza dell’introduzione di detto principio con riferimento solo ad alcune disposizioni, sia per evitarne l’applicazione a tutti i procedimenti ancora sub iudice”, con conseguente “rischio di ripercussioni negative su procedimenti sanzionatori in corso”.

Secondo il giudice delle leggi la prima ragione è ictu oculi infondata: è semmai la mancata generalizzata previsione della retroattività delle modifiche sanzionatorie in melius a essere sospetta di irragionevolezza, e bisognosa pertanto di una specifica giustificazione in termini di necessità di tutela di controinteressi costituzionalmente rilevanti. Tali controinteressi non possono, d’altra parte, identificarsi semplicemente nell’esigenza di evitare “ripercussioni negative su procedimenti sanzionatori in corso”, posto che l’influenza della lex mitior sui procedimenti sanzionatori non ancora conclusi al momento della sua entrata in vigore è la conseguenza necessaria del principio di retroattività della lex mitior stessa. Nè la scelta del legislatore di posporre l’entrata in vigore delle modifiche al regime sanzionatorio degli illeciti previsti dalla Parte V del D.Lgs. n. 58 del 1998 al momento dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni regolamentari della Banca d’Italia e della CONSOB appare essa stessa sorretta dalla finalità di tutelare cogenti controinteressi di rango costituzionale, di importanza assimilabile a quella che legittimò, nella valutazione delle citate sentenze n. 72 del 2008 e n. 236 del 2011, la deroga alla retroattività delle disposizioni più favorevoli in materia di prescrizione del reato introdotte dalla L. n. 251 del 2005 con riferimento ai giudizi pendenti in grado di appello.

I regolamenti della Banca d’Italia e della CONSOB, infatti, concernono pressochè esclusivamente la procedura di accertamento della sanzione, e non influiscono sulla configurazione degli illeciti, nè – se non in misura marginalissima – sulla modalità di determinazione delle sanzioni amministrative pecuniarie.

2.11 Conseguentemente la Corte Costituzionale ritiene che la scelta del legislatore del 2015 di derogare alla retroattività dei nuovi e più favorevoli quadri sanzionatori risultanti dal D.Lgs. n. 72 del 2015 abbia sacrificato irragionevolmente il diritto degli autori dell’illecito di abuso di informazioni privilegiate a vedersi applicare una sanzione proporzionata al disvalore del fatto, secondo il mutato apprezzamento del legislatore. Mutato apprezzamento che riflette, evidentemente, la consapevolezza del carattere non proporzionato di un minimo edittale di centomila Euro.

3. Dalla declaratoria di incostituzionalità del D.Lgs. 12 maggio 2015, n. 72, art. 6, comma 2, discende che nella fattispecie in esame non può (e non poteva) applicarsi la quintuplicazione delle sanzioni prevista dalla L. 28 dicembre 2005, n. 262, art. 39, comma 3, e che, invece debba trovare applicazione il nuovo regime sanzionatorio, di cui al D.Lgs. n. 72 del 2015, citato art. 6, comma 3.

Si impone, dunque, la cassazione della sentenza impugnata, e il rinvio ad altra sezione della Corte d’Appello di Milano che dovrà rideterminare la sanzione in applicazione dei parametri previsti dalla L. n. 689 del 1981, art. 11 quali la gravità della violazione, la personalità dell’agente e le sue condizioni economiche. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo di ricorso, accoglie il secondo, cassa e rinvia ad ltra sezione della Corte d’Appello di Milano che deciderà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della 2 Sezione civile, il 13 giugno 2019.

Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2020

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