Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17321 del 24/08/2016

Cassazione civile sez. VI, 24/08/2016, (ud. 19/05/2016, dep. 24/08/2016), n.17321

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 3

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ARMANO Uliana – Presidente –

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere –

Dott. SESTINI Danilo – Consigliere –

Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso per regolamento di competenza 15049-2015 proposto da:

AZIENDA OSPEDALIERA DESIO E VIMERCATE, in persona del legale

rappresentante Direttore Generale, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA CALABRIA 56, presso lo studio dell’avvocato LUCA

PELLICELLI, rappresentata e difesa dagli avvocati CRISTINA CLEMENTI,

ALESSANDRO CANNONE giusta procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

C.C.;

– intimata –

avverso l’ordinanza n. R.G. 1942/2014 del TRIBUNALE di CROTONE,

depositata il 20/05/2015;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

19/05/2016 dal Consigliere Relatore Dott. RAFFAELE FRASCA.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

quanto segue:

1. L’Azienda Ospedaliera di Desio-Vimercate ha proposto istanza di regolamento di competenza avverso l’ordinanza del 20 maggio 2015, con la quale il Tribunale di Crotone ha dichiarato la propria competenza per ragioni di territorio inderogabile, in applicazione del foro del consumatore, su un procedimento ex art. 702-bis c.p.c., introdotto contro la ricorrente da C.C., per ottenere il risarcimento del danno a suo dire sofferto in occasione di un intervento chirurgico, cui si era sottoposta il (OMISSIS) presso il presidio ospedaliero di (OMISSIS), facente capo all’azienda ricorrente.

Il Tribunale ha fatto nell’ordinanza impugnata l’affermazione della propria competenza nel contempo disattendendo l’eccezione di insussistenza delle condizioni per la prosecuzione dell’istruzione nelle forme del procedimento sommario.

2. Nel costituirsi in giudizio l’azienda ospedaliera aveva eccepito l’incompetenza territoriale del Tribunale di Crotone e la sussistenza della competenza del Tribunale di Monza in base al principio di diritto di cui a Cass. (ord.) n. 8093 del 2009, negando l’operatività del foro del consumatore, che, però, la Cesario non aveva invocato nel ricorso introduttivo.

La ricorrente con l’istanza di regolamento di competenza ha fatto rilevare come la decisione adottata dal Tribunale di Crotone, là dove ha dato rilievo al foro del consumatore, si ponga in contrasto con l’orientamento di questa Corte di cui alla citata decisione ed ha chiesto pertanto affermarsi la competenza del tribunale di Monza.

3. L’intimata non ha resistito all’istanza di regolamento.

5. Prestandosi il ricorso ad essere trattato ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., veniva fatta richiesta al Pubblico Ministero presso la Corte di formulare le sue conclusioni ed all’esito del loro deposito e della notificazione all’avvocato della ricorrente, è stata fissava l’odierna adunanza.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

quanto segue:

1. Il Pubblico Ministero ha concluso per la fondatezza dell’istanza di regolamenti di competenza, adducendo che il Tribunale di Crotone si sarebbe dovuto dichiarare incompetente in applicazione del principio di diritto di cui a Cass. (ord.) n. 8093 del 2009, (ord.) n. 3142 del 2011, (ord.) n. 12149 del 2012, alla stregua del quale nella specie, al contrario di quanto opinato dal Tribunale, il foro del consumatore, di cui del D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 33, comma 2, lett. u), non troverebbe applicazione, vertendosi in tema di controversia fra paziente e struttura ospedaliera facente capo al S.S.S.N. e non ricorrendo, d’altro canto la fattispecie scrutinata da Cass. (ord.) 27391 del 2014.

2. Il Collegio non condivide le conclusioni del Pubblico Ministero, sia perchè si configura una ragione di inammissibilità derivante dalla non assoggettabilità del provvedimento impugnato al regolamento di competenza, sia perchè, ove si fosse stati in presenza di un provvedimento impugnabile con il regolamento, nel caso di specie si sarebbe dovuto rilevare che il Tribunale di Crotone (che pure ha ignorato la giurisprudenza richiamata dal Pubblico Ministero, evocando sorprendentemente, con manifesta omessa considerazione della funzione nomofilattica di questa Corte, giurisprudenza di merito ampiamente da essa confutata) avrebbe dovuto, in realtà, considerare tamquam non esset l’eccezione di incompetenza sollevata dalla qui ricorrente.

Queste le ragioni.

3. Mette conto in primo luogo di considerare che nel caso di specie l’esercizio del diritto di azione è avvenuto con le forme del procedimento sommario di cui agli artt. 702-bis c.p.c. e segg., ed il Tribunale ha espresso con l’ordinanza impugnata le sue valutazioni sulla competenza reputandola non fondata e, nello stesso tempo ha espressamente escluso, disattendo l’eccezione della qui ricorrente, che emergessero ragioni tali da consigliare un’istruttoria non sommaria a norma dell’art. 702-ter c.p.c., comma 3.

Ora, questa Corte, nell’ordinanza n. 17841 del 2014, nell’affrontare il rapporto fra il procedimento sommario e la possibile proposizione del regolamento di competenza, ha svolto ampie considerazioni sul modo in cui si articola quel rapporto.

3.1. Ha osservato la detta ordinanza quanto segue:

“3. V’è da rilevare, in primo luogo, che l’art. 702-ter c.p.c., comma 1, prevede che “il giudice, se ritiene di essere incompetente, lo dichiara con ordinanza” e il secondo comma della stessa norma che “se rileva che la domanda non rientra tra quelle indicate nell’art. 702-bis, il giudice, con ordinanza non impugnabile, la dichiara inammissibile. Nello stesso modo provvede sulla domanda riconvenzionale”.

Poichè il procedimento non si applica a controversie individuate con riferimento a profili di collegamento riconducibili a determinate materie, bensì al giudice adito come tale, che dev’essere il tribunale, ed al tipo di decisione che deve rendere, che dev’essere monocratica, come si evince dell’art. 702-bis c.p.c., comma 1, è palese che l’incompetenza cui allude la norma è quella stessa che si configurerebbe se il tribunale fosse stato adito con il procedimento di cognizione ordinario.

Si potrà, pertanto, trattare di incompetenza territoriale, per valore e per materia.

Nel caso della incompetenza per valore o per materia sarà evidente che la domanda risulterà per definizione proposta anche al di fuori delle condizioni di ammissibilità del procedimento, cioè l’essere la domanda di competenza del tribunale in composizione monocratica, ma, come di consueto, l’inerenza della controversia alla competenza per materia o per valore di un tipo di ufficio giudiziario (giudice di pace, sezione specializzata agraria, corte d’appello quale giudice in unico grado) diverso dal tribunale comporterà che la questione relativa sia di vera e propria competenza.

Ne discende che questa fattispecie è regolata dal suddetto primo comma e non dal secondo, il quale alludendo al fatto che la domanda non rientri tra quelle indicate nell’art. 702-bis, evidentemente si riferisce invece soltanto al caso in cui si tratti di domanda attribuita alla competenza per territorio, per valore o per materia del tribunale adito, ma da decidesi collegialmente. Il regime dell’ordinanza in questo caso sarà quello di tale comma e, quindi, la declaratoria di inammissibilità con inimpugnabilità della relativa ordinanza.

Tale ordinanza non è impugnabile, naturalmente, nemmeno con il regolamento di competenza necessario, dato che si tratta di pronuncia di inammissibilità, che non risolve un problema di competenza, bensì constata che il procedimento è stato attivato al di fuori dei casi in cui è ammesso.

Deve escludersi che, quando ad istanza del convenuto (o dell’attore convenuto in riconvenzione) o d’ufficio sorga questione di competenza per valore o per materia, il fatto della automatica sottrazione della controversia alla competenza del tribunale adito, possa – a motivo che la causa risulta anche proposta al di fuori delle condizioni di ammissibilità previste dall’art. 702-bis, perchè, se non è di competenza del tribunale, a maggior ragione non può essere a decisione monocratica da parte sua – giustificare una declaratoria di inammissibilità.

Il comma 1 della norma dell’art. 703-ter, si riferisce, infatti, all’incompetenza in genere senza alcuna precisazione e, quindi, l’ipotesi esegetica alternativa appena indicata non può accogliersi, perchè comporterebbe leggere il comma 1 come se in pratica si riferisse alla sola incompetenza territoriale relativa ad una causa attribuita comunque al tribunale in composizione monocratica.

4. Si deve, d’altro canto, rilevare che l’accoglimento della opzione esegetica che assegna dell’art. 703-ter, comma 1, il valore di riferimento a tutte le ipotesi di incompetenza, non comporta alcuno scostamento dalle regole normali in punto di rilevazione dell’eccezione di incompetenza.

Infatti, stante il criterio di decisione delle questioni di competenza somministrato dall’art. 38 c.p.c., la sommarietà della cognizione propria del procedimento di cui all’art. 702-bis c.p.c. e segg., comporta che la decisione sulla competenza venga resa come lo sarebbe stata se la causa fosse stata introdotta con il rito ordinario. Sono solo ridotti i tempi di rilevazione della incompetenza, stante il termine a difesa che risulta da quello per la costituzione indicato dal comma 3 della norma.

5. Da quanto osservato consegue, dunque, che l’ipotesi di cui dell’art. 703-ter, comma 2, va ristretta al solo caso in cui, pur sussistendo la competenza del tribunale per territorio e per materia o valore, tuttavia, si tratti di controversia per cui il tribunale dovrebbe decidere a composizione collegiale.

6. E’ vero che, se si valorizzasse il fatto che il comma 2 parla di inammissibilità, potrebbe essere vera anche la soluzione opposta, la quale comporterebbe il restringimento dell’ipotesi di incompetenza del primo comma al solo caso in cui un tribunale sia stato adito per una controversia rientrante fra quelle attribuite al tribunale a decisione monocratica, ma non sia quello competente territorialmente.

Tuttavia, il principio della ragionevole durata del processo suggerisce di preferire la prima soluzione, perchè consente, attraverso la possibilità di proporre il regolamento necessario contro l’ordinanza di cui dell’art. 703-ter c.p.c., comma 1, che sulla questione di competenza (anche per valore o per materia) possa raggiungersi una sollecita definizione. Inoltre, una pronuncia di inammissibilità, a differenza di quella di incompetenza, inciderebbe sulla conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda, assicurata, a seguito della declaratoria di incompetenza, dalla possibilità di riassumere il processo dinanzi al giudice dichiarato competente.

Deve, dunque, concludersi che l’ordinanza cui allude dell’art. 702-ter, comma 1, concerna tutte le specie di competenze e deve affermarsi che, come provvedimento declinatorio della competenza, è impugnabile con il regolamento necessario.

7. Si deve considerare…. cosa accada se il giudice adito ai sensi dell’art. 702-bis, considera la questione di competenza – evidentemente sollevata dal convenuto (o dall’attore sulla riconvenzionale) inidonea a definire il giudizio (o il giudizio sulla riconvenzionale) perchè infondata.

La struttura del procedimento esclude che egli abbia l’alternativa della pronuncia di una decisione non definitiva affermativa della competenza, perchè non è applicabile nella specie l’art. 187 c.p.c., comma 3, che consente al giudice di decidere sulla questione di competenza previo invito a precisare le conclusioni anche per poi affermarne l’esistenza, ovvero di disporre, con o senza una valutazione meramente delibatoria, che essa sia decisa unitamente al merito incidentale (nel qual caso, essendosi omesso di invitare a precisare le conclusioni non vi sarà decisione sull’affermazione della competenza).

La questione di competenza, ove il giudice la ritenga infondata, sarà decidibile solo con il provvedimento definitivo.

8. Esso, se il giudice ritenga di mantenere il procedimento nell’ambito della sommarietà e proceda, quindi, ai sensi dell’art. 702-ter, comma 5, sarà l’ordinanza di definizione del procedimento di cui a tale comma.

Tale ordinanza, quanto alla sola decisione affermativa sulla sola competenza, sarà impugnabile con il regolamento facoltativo. Sarà impugnabile con l’appello ai sensi dell’art. 702-quater, se si impugna sulla competenza e sul merito. Per il caso di convenuto soccombente sulla competenza e vittorioso sul merito, si riproporranno le alternative emergenti dall’art. 43 c.p.c..

Proprio tale conclusione consente di comprendere perchè il legislatore della L. n. 69 del 2009, nell’art. 43 c.p.c., abbia sostituito il riferimento alla sentenza con quello al provvedimento che decide sulla competenza e sul merito.

9. Occorre considerare invece che cosa accada qualora…. il giudice adito ai sensi degli artt. 702-bis c.p.c. e segg., pur di fronte all’esistenza di eccezioni di incompetenza, ravvisi che non ricorrono le condizioni per l’istruzione sommaria e ritenga di procedere con il rito a cognizione piena, disponendo il cambiamento del rito processuale e fissando l’udienza ai sensi dell’art. 183 c.p.c..

Il terzo comma dell’art. 702-ter, dice che in tal caso si applicano le norme del libro 2^ del Codice. Ne segue che trova applicazione anche l’art. 187 c.p.c., comma 3.

Poichè dell’art. 702-ter, comma 1, prevede solo che la competenza in genere si possa declinare e poichè s’è veduto che il giudice, se ritiene il procedimento ai sensi dell’art. 702-bis e segg., bene incardinato come tale, di fronte ad eccezioni di incompetenza non ha il potere di decidere sulla sola competenza sebbene affermandola, è palese che, qualora ritenga che, oltre ad essere infondata l’eccezione di incompetenza, il procedimento debba trattarsi con il rito a cognizione piena e non con quello sommario, la medesima regola, cioè l’inapplicabilità del potere di decidere soltanto sulla competenza in senso affermativo permanga fino al momento del cambiamento del rito.

Disposto quest’ultimo, prende vigore la regola dell’art. 187 c.p.c., comma 3, ed una decisione affermativa sulla competenza suppone il previo invito a precisare le conclusioni. Si vedano riassuntivamente per tale principi, espressione della giurisprudenza evocata dal Pubblico Ministero: Cass. (ord.) n. 4986 del 2011 e Cass. (ord.) n. 16005 del 2011; in senso conforme, ex multis, Cass. (ord.) n. 16051 del 2013; (ord.) n. 24509 del 2013; (ord.) n. 2376 del 2014; (ord.) n. 7191 del 2014).

Ne segue che in alcun modo, in situazione nella quale, introdotta un’azione ai sensi dell’art. 702-bis c.p.c., siano state proposte eccezioni di incompetenza ed il giudice, ravvisate le condizioni per la trattazione a cognizione piena ai sensi dell’art. 702-ter c.p.c., comma 3, disponga il passaggio alla trattazione con quel rito senza nulla dire sulle eccezioni di incompetenza, la relativa ordinanza assume il valore di decisione affermativa della competenza sebbene secondo il rito a cognizione piena, come tale impugnabile con il regolamento di competenza ai sensi dell’art. 42 c.p.c..

Ma la stessa cosa deve dirsi se nell’ordinanza il giudice delibi la questione di competenza reputandola infondata, in quanto tale valutazione, non essendo stata preceduta secondo il rito con cui ormai la causa dev’essere trattata dall’invito a precisare le conclusioni, deve ritenersi priva di valore decisorio e ridiscutibile successivamente, giacchè si applica dell’art. 187 c.p.c., comma 3″.

3.2. Ebbene, una volta considerata la riportata motivazione, poichè nel caso di specie il Tribunale ha svolto nell’ordinanza impugnata considerazioni affermative della propria competenza e nel contempo ha reputato che il procedimento dovesse proseguire con il rito sommario, vengono in rilievo i principi affermati nella motivazione sopra riportata sub 7. e 8. E ne consegue che la qui ricorrente ha impugnato un provvedimento al quale non può attribuirsi carattere di decisione sulla competenza impugnabile con il regolamento di competenza ai sensi dell’art. 42 c.p.c.. L’impugnazione – se sarà ribadito dal Tribunale l’avviso circa la propria competenza – potrà esercitarsi con il regolamento facoltativo di competenza o con l’appello solo all’esito della definizione con l’ordinanza di cui dell’art. 702-ter c.p.c., comma 4.

Tanto comporta l’inammissibilità dell’istanza di regolamento di competenza.

4. Come s’è preannunciato, peraltro, se si fosse stati in presenza di un provvedimento impugnabile questa Corte, nell’esercizio dei suoi poteri di statuizione sulla competenza al di là delle prospettazioni della parte ricorrente e del contenuto motivazionale della decisione impugnata, avrebbe dovuto rilevare:

a) che nel ricorso ai sensi dell’art. 702-bis c.p.c., non vi era stata alcuna invocazione da parte della ricorrente del foro del consumatore, onde doveva considerarsi che essa aveva agito sulla base dei criteri di competenza ordinaria quanto alla competenza territoriale;

b) in conseguenza la convenuta e qui ricorrente avrebbe avuto l’onere di contestare il foro crotonese non già sotto il profilo del foro del consumatore (in relazione al quale sarebbe certo valsa la giurisprudenza evocata dal Pubblico Ministero e già da essa stessa nel ricorso per regolamento), bensì con riferimento ai criteri di competenza relativi al foro generale ed ai fori concorrenti, mentre, solo in presenza di controeccezione della Cesario di sussistenza del foro del consumatore, sarebbe stata pertinente l’invocazione di quella giurisprudenza;

c) la ricorrente invece, come risulta dalla sua comparsa di costituzione, non contestò il foro di Crotone con rifermento ai criteri di competenza ordinari, bensì si limitò ad invocare l’inapplicabilità del foro del consumatore alla stregua del principio di diritto affermato da Cass. (ord.) n. 8093 del 2009;

d) tanto sarebbe stato adeguato solo se nel ricorso introduttivo la Cesario avesse dichiarato di invocare il foro del consumatore;

e) ne segue che il Tribunale avrebbe dovuto considerare semplicemente come non proposta l’eccezione, la quale, quando concorrono plurimi criteri di competenza territoriale derogabile, deve concretarsi nella contenzione di tutti (e, quindi, si doveva concretare nella contestazione del foro di cui all’art. 19 c.p.c. e dei fori di cui all’art. 20 c.p.c., in relazione alla natura della controversia).

Le considerazioni svolte sono state enunciate in altre occasioni nelle quali la Corte ha confermato i principi di cui a Cass. (ord.) n. 8093 del 2009:

si vedano le motivazioni: di Cass. (ord.) n. 3142 del 2011 (che riguardava un caso in cui l’attore aveva invocato il foro del consumatore nell’atto introduttivo); Cass. (ord.) n. 18138 del 2010 (che anch’essa riguardava in caso in cui era stato invocato dall’attore il foro del consumatore nell’atto introduttivo); Cass. (ord.) n. 13202 del 2011 (che, invece, riguardava un caso di eccezione incompleta di fronte ad attore che non aveva invocato nella domanda il foro del consumatore e l’aveva contro eccepito), Cass. (ord.) n. 12149 del 2012 (che anch’essa riguardava un caso di eccezione incompleta di fronte ad attore che non aveva invocato nella domanda il foro del consumatore e l’aveva contro eccepito).

5. In disparte le ora svolte considerazioni, il ricorso dev’essere dichiarato inammissibile per quanto sopra si è osservato.

6. Non è luogo a provvedere sulle spese del giudizio di regolamento di competenza. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, si deve dare atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del citato art. 13, comma 1-bis.

PQM

La Corte dichiara inammissibile l’istanza di regolamento di competenza. Nulla per le spese del giudizio di regolamento di competenza. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del citato art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Sesta Civile – 3, il 19 maggio 2016.

Depositato in Cancelleria il 24 agosto 2016