Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17287 del 19/08/2020

Cassazione civile sez. II, 19/08/2020, (ud. 05/11/2019, dep. 19/08/2020), n.17287

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. GORJAN Sergio – Consigliere –

Dott. GRASSO Giuseppe – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – rel. Consigliere –

Dott. CARBONE Enrico – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 23465/2015 R.G. proposto da:

D.G., elettivamente domiciliato in Roma, via G. Ferrari n. 11,

presso lo studio dell’avvocato Dino Valenza, rappresentato e difeso

dagli avvocati Piero Gualtieri e Mauro Gualtieri;

– ricorrente –

contro

D.M., elettivamente domiciliata in Roma, via Orazio n. 31,

presso lo studio dell’avvocato Costantino Tonelli Conti, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato Alessandra Giorgia

Vittadini;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Corte d’appello di Bologna n. 1198/2015

depositata il 25 giugno 2015;

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 5 novembre

2019 dal Consigliere Dr. Milena Falaschi.

 

Fatto

OSSERVA IN FATTO E IN DIRITTO

Ritenuto che:

con atto di citazione notificato il 18 settembre 2007 D.M. evocava, dinanzi al Tribunale di Rimini, il fratello D.G., chiedendo lo scioglimento della comunione ereditaria dei beni immobili loro pervenuti per successione dei genitori, D.U. e A.A., proponendo, in particolare, la divisione del compendio in due lotti ed esprimendo la sua preferenza per il primo di essi, giudizio nel quale si costituiva il convenuto contestando la proposta divisoria della sorella, senza tuttavia opporsi alla domanda di divisione dei beni in comunione;

– il Tribunale adito, con sentenza n. 971/2013, disponeva lo scioglimento della comunione ereditaria per quote uguali, assegnando all’attrice il lotto n. 1 (piano interrato e piano terra), oltre ad area scoperta di mq. 967 e al convenuto il lotto n. 2 (piano terra, piano primo e sottotetto), oltre ad area scoperta di mq. 820, con costituzione di servitù di passaggio pedonale in favore del lotto 1, con conguaglio a carico della prima per Euro 28.111.01, ripartendo, infine, in quote uguali tra i convidiventi gli oneri per la regolarizzazione urbanistica del cespite;

– sul gravame interposto dal D., la Corte d’appello di Bologna, nella resistenza dell’appellata, respingeva l’impugnazione, e per l’effetto confermava la decisione del giudice di prime cure, non ravvisando alcuno degli errori denunciati. Il giudice del gravame, in particolare, evidenziava che il giudice di prime cure aveva attribuito le quote sulla base di un progetto divisionale, sottoscritto da entrambe le parti, seppure non attuato, per cui la deroga al criterio del sorteggio era giustificata dal rispetto della volontà originaria dei condividenti. Aggiungeva che l’esistenza di eventuali abusi non mutava la natura della divisione, da ereditaria ad ordinaria; inoltre il CTU aveva affermato che della servitù non si era tenuto conto nella determinazione del valore delle quote, per cui correttamente il Tribunale aveva compensato l’aggravio sul fondo servente riconoscendo un conguaglio;

– per la cassazione del provvedimento della Corte d’appello di Bologna ricorre il medesimo D.G. sulla base di tre motivi;

– l’intimata D.M. resiste con controricorso;

– fissata adunanza camerale per il 19.02.2019, la causa è stata rinviata a nuovo ruolo in attesa della pronuncia a Sezioni Unite di questa Corte cui era stata rimessa, con ordinanza interlocutoria n. 25836 del 16.10.2018, la questione dell’applicabilità della normativa speciale sull’abuso edilizio alla divisione ereditaria;

in prossimità dell’ulteriore adunanza camerale parte controricorrente ha curato il deposito di memoria illustrativa.

Atteso che:

– con il primo motivo il ricorrente lamenta la violazione della L. n. 47 del 1985, art. 17 e del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 6 in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 per non avere la Corte di appello considerato che, essendovi in atti prova che gli abusi erano stati commessi dopo la morte del dante causa, la divisione non avrebbe potuto essere disposta. Ad avviso del ricorrente, la Corte bolognese avrebbe dovuto considerare la circostanza, poichè nell’ipotesi in cui gli abusi fossero stati commessi da uno degli eredi ciò comporterebbe l’applicabilità della L. n. 47 del 1985, art. 17 e del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, con conseguente impossibilità di procedere alla divisione.

La censura è fondata.

Il giudice d’appello – nel condividere gli argomenti del giudice di primo grado – ha seguito l’orientamento interpretativo che, nel coordinare tra loro la L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40, reputava nullo lo scioglimento della comunione solo se questa avesse ad oggetto edifici abusivi la cui costruzione fosse iniziata dopo il 17 marzo 1985 (Cass. 13 luglio 2005 n. 14764).

Quanto all’obiezione dell’appellante secondo cui gli abusi non sarebbero stati realizzati dal dante causa, D.U., deceduto il (OMISSIS), ma successivamente, come del resto rilevato dallo stesso ausiliare nominato dal primo giudice, ha osservato che D.M. insisteva nel ribadire che in ogni caso gli abusi erano stati realizzati prima del decesso della madre, A.A., per cui la sentenza d’appello ha affermato che trattandosi pur sempre di comunione sorta a seguito di successione ereditaria, trovando l’attuale situazione di comproprietà origine proprio nella successione ereditaria ai genitori, la non conformità del fabbricato alla concessione edilizia non costituiva impedimento alla divisione giudiziale della comunione (pag. 4).

Tuttavia, il menzionato orientamento interpretativo è stato superato dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite, le quali, in forza di una più ampia rivisitazione letterale e teleologica, hanno negato la sussistenza di valide ragioni per differenziare il trattamento normativo in base al tempo di edificazione dell’immobile abusivo, e quindi per escludere la nullità dello scioglimento della comunione relativa ad edificio irregolare sol perchè questo sia stato costruito anteriormente all’entrata in vigore della L. n. 47 del 1985 (Cass., sez. un., 7 ottobre 2019 n. 25021).

Si è così statuito: “gli atti di scioglimento delle comunioni relative ad edifici, o loro parti, sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità prevista dalla L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, per gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici realizzati prima dell’entrata in vigore della legge medesima ove dagli atti stessi non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria, ovvero ad essi non sia unita copia della domanda di sanatoria corredata dalla prova del versamento delle prime due rate di oblazione o dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che la costruzione dell’opera è stata iniziata in data anteriore al 10 settembre 1967” (Cass., sez. un., 7 ottobre 2019 n. 25021 cit.).

Ancora: “quando sia proposta domanda di scioglimento di una comunione, il giudice non può disporre la divisione che abbia ad oggetto un fabbricato abusivo o parti di esso, in assenza della dichiarazione circa gli estremi della concessione edilizia e degli atti ad essa equipollenti, come richiesti dalla L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, costituendo la regolarità edilizia del fabbricato condizione dell’azione di divisione sotto il profilo della possibilità giuridica, e non potendo la pronuncia del giudice realizzare un effetto maggiore e diverso rispetto a quello che è consentito alle parti nell’ambito della loro autonomia negoziale, sicchè la mancanza della documentazione attestante la regolarità edilizia dell’edificio e il mancato esame di essa da parte del giudice sono rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio” (Cass., sez. un., n. 25021 del 2019 cit.).

Nella memoria illustrativa la controricorrente (pag. 2) deduce, nella sostanza, la carenza di interesse del ricorrente ad agire per la declaratoria di nullità della divisione di un fabbricato del quale sono comproprietari per avere realizzato lui stesso gli abusi: l’assunto è infondato, sia per la rilevabilità d’ufficio della nullità connessa ai profili di ordine pubblico della normativa urbanistica, sia perchè il comunista ha un ovvio interesse alla validità degli atti incidenti sulla quota;

– con il secondo motivo il ricorrente lamenta l’omesso esame della data di realizzazione degli abusi in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5 e del contenuto della relazione integrativa depositata dal CTU, giacchè la Corte territoriale non avrebbe tenuto conto nè della data degli abusi, nè della relazione e dei chiarimenti del CTU del 10.6.2011, nella quale l’ausiliario aveva ritenuto di non apportare variazioni al valore delle quote per effetto della servitù posta a vantaggio di una di esse, insistendo il diritto su un bene diverso da quelli facenti parte dell’eredità, acquistato dal ricorrente in modo autonomo, risolvendosi in un vantaggio per la quota gravata del diritto reale, posto che la servitù ipotizzata nell’originario progetto divisionale sottoscritto tra le parti (mai attuato) si era ridotta a semplice passaggio pedonale.

Con la terza censura il ricorrente denuncia l’omesso esame dei documenti relativi al mutuo bancario contratto dal ricorrente in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, per non avere la Corte di appello considerato i documenti comprovanti la circostanza che egli aveva sostenuto tutti i costi occorrenti per accedere al mutuo bancario stipulato per la ristrutturazione dei beni oggetto della divisione. La domanda, non esaminata dal Tribunale per mancanza del fascicolo di parte al momento della decisione, avrebbe dovuto essere decisa dalla Corte di appello, che invece nessuna pronuncia aveva adottato sul punto.

Il secondo ed il terzo motivo rimangono assorbiti dall’accoglimento del primo mezzo, giacchè questo incide sulla validità stessa della divisione giudiziale, come del resto contestata dallo stesso ricorrente.

Conclusivamente, il primo motivo di ricorso va accolto, assorbiti i restanti.

La sentenza deve essere cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Bologna, che si uniformerà ai principi di diritto enunciati da Cass., sez. un., 7 ottobre 2019, n. 25021 (richiamati supra), e regolerà infine le spese processuali, anche del giudizio di legittimità.

PQM

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti i restanti; cassa la sentenza in relazione al motivo accolto e rinvia ad altra sezione della Corte d’appello di Bologna, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, della Sezione Seconda Civile della Corte di Cassazione, il 5 novembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 19 agosto 2020

 

Cassazione civile sez. II, 19/08/2020, (ud. 05/11/2019, dep. 19/08/2020), n.17287

 

Intestazione

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. GORJAN Sergio – Consigliere –

Dott. GRASSO Giuseppe – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – rel. Consigliere –

Dott. CARBONE Enrico – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 23465/2015 R.G. proposto da:

D.G., elettivamente domiciliato in Roma, via G. Ferrari n. 11,

presso lo studio dell’avvocato Dino Valenza, rappresentato e difeso

dagli avvocati Piero Gualtieri e Mauro Gualtieri;

– ricorrente –

contro

D.M., elettivamente domiciliata in Roma, via Orazio n. 31,

presso lo studio dell’avvocato Costantino Tonelli Conti, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato Alessandra Giorgia

Vittadini;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Corte d’appello di Bologna n. 1198/2015

depositata il 25 giugno 2015;

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 5 novembre

2019 dal Consigliere Dr. Milena Falaschi.

 

Fatto

OSSERVA IN FATTO E IN DIRITTO

Ritenuto che:

con atto di citazione notificato il 18 settembre 2007 D.M. evocava, dinanzi al Tribunale di Rimini, il fratello D.G., chiedendo lo scioglimento della comunione ereditaria dei beni immobili loro pervenuti per successione dei genitori, D.U. e A.A., proponendo, in particolare, la divisione del compendio in due lotti ed esprimendo la sua preferenza per il primo di essi, giudizio nel quale si costituiva il convenuto contestando la proposta divisoria della sorella, senza tuttavia opporsi alla domanda di divisione dei beni in comunione;

– il Tribunale adito, con sentenza n. 971/2013, disponeva lo scioglimento della comunione ereditaria per quote uguali, assegnando all’attrice il lotto n. 1 (piano interrato e piano terra), oltre ad area scoperta di mq. 967 e al convenuto il lotto n. 2 (piano terra, piano primo e sottotetto), oltre ad area scoperta di mq. 820, con costituzione di servitù di passaggio pedonale in favore del lotto 1, con conguaglio a carico della prima per Euro 28.111.01, ripartendo, infine, in quote uguali tra i convidiventi gli oneri per la regolarizzazione urbanistica del cespite;

– sul gravame interposto dal D., la Corte d’appello di Bologna, nella resistenza dell’appellata, respingeva l’impugnazione, e per l’effetto confermava la decisione del giudice di prime cure, non ravvisando alcuno degli errori denunciati. Il giudice del gravame, in particolare, evidenziava che il giudice di prime cure aveva attribuito le quote sulla base di un progetto divisionale, sottoscritto da entrambe le parti, seppure non attuato, per cui la deroga al criterio del sorteggio era giustificata dal rispetto della volontà originaria dei condividenti. Aggiungeva che l’esistenza di eventuali abusi non mutava la natura della divisione, da ereditaria ad ordinaria; inoltre il CTU aveva affermato che della servitù non si era tenuto conto nella determinazione del valore delle quote, per cui correttamente il Tribunale aveva compensato l’aggravio sul fondo servente riconoscendo un conguaglio;

– per la cassazione del provvedimento della Corte d’appello di Bologna ricorre il medesimo D.G. sulla base di tre motivi;

– l’intimata D.M. resiste con controricorso;

– fissata adunanza camerale per il 19.02.2019, la causa è stata rinviata a nuovo ruolo in attesa della pronuncia a Sezioni Unite di questa Corte cui era stata rimessa, con ordinanza interlocutoria n. 25836 del 16.10.2018, la questione dell’applicabilità della normativa speciale sull’abuso edilizio alla divisione ereditaria;

in prossimità dell’ulteriore adunanza camerale parte controricorrente ha curato il deposito di memoria illustrativa.

Atteso che:

– con il primo motivo il ricorrente lamenta la violazione della L. n. 47 del 1985, art. 17 e del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 6 in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 per non avere la Corte di appello considerato che, essendovi in atti prova che gli abusi erano stati commessi dopo la morte del dante causa, la divisione non avrebbe potuto essere disposta. Ad avviso del ricorrente, la Corte bolognese avrebbe dovuto considerare la circostanza, poichè nell’ipotesi in cui gli abusi fossero stati commessi da uno degli eredi ciò comporterebbe l’applicabilità della L. n. 47 del 1985, art. 17 e del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, con conseguente impossibilità di procedere alla divisione.

La censura è fondata.

Il giudice d’appello – nel condividere gli argomenti del giudice di primo grado – ha seguito l’orientamento interpretativo che, nel coordinare tra loro la L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40, reputava nullo lo scioglimento della comunione solo se questa avesse ad oggetto edifici abusivi la cui costruzione fosse iniziata dopo il 17 marzo 1985 (Cass. 13 luglio 2005 n. 14764).

Quanto all’obiezione dell’appellante secondo cui gli abusi non sarebbero stati realizzati dal dante causa, D.U., deceduto il (OMISSIS), ma successivamente, come del resto rilevato dallo stesso ausiliare nominato dal primo giudice, ha osservato che D.M. insisteva nel ribadire che in ogni caso gli abusi erano stati realizzati prima del decesso della madre, A.A., per cui la sentenza d’appello ha affermato che trattandosi pur sempre di comunione sorta a seguito di successione ereditaria, trovando l’attuale situazione di comproprietà origine proprio nella successione ereditaria ai genitori, la non conformità del fabbricato alla concessione edilizia non costituiva impedimento alla divisione giudiziale della comunione (pag. 4).

Tuttavia, il menzionato orientamento interpretativo è stato superato dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite, le quali, in forza di una più ampia rivisitazione letterale e teleologica, hanno negato la sussistenza di valide ragioni per differenziare il trattamento normativo in base al tempo di edificazione dell’immobile abusivo, e quindi per escludere la nullità dello scioglimento della comunione relativa ad edificio irregolare sol perchè questo sia stato costruito anteriormente all’entrata in vigore della L. n. 47 del 1985 (Cass., sez. un., 7 ottobre 2019 n. 25021).

Si è così statuito: “gli atti di scioglimento delle comunioni relative ad edifici, o loro parti, sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità prevista dalla L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, per gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici realizzati prima dell’entrata in vigore della legge medesima ove dagli atti stessi non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria, ovvero ad essi non sia unita copia della domanda di sanatoria corredata dalla prova del versamento delle prime due rate di oblazione o dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che la costruzione dell’opera è stata iniziata in data anteriore al 10 settembre 1967” (Cass., sez. un., 7 ottobre 2019 n. 25021 cit.).

Ancora: “quando sia proposta domanda di scioglimento di una comunione, il giudice non può disporre la divisione che abbia ad oggetto un fabbricato abusivo o parti di esso, in assenza della dichiarazione circa gli estremi della concessione edilizia e degli atti ad essa equipollenti, come richiesti dalla L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, costituendo la regolarità edilizia del fabbricato condizione dell’azione di divisione sotto il profilo della possibilità giuridica, e non potendo la pronuncia del giudice realizzare un effetto maggiore e diverso rispetto a quello che è consentito alle parti nell’ambito della loro autonomia negoziale, sicchè la mancanza della documentazione attestante la regolarità edilizia dell’edificio e il mancato esame di essa da parte del giudice sono rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio” (Cass., sez. un., n. 25021 del 2019 cit.).

Nella memoria illustrativa la controricorrente (pag. 2) deduce, nella sostanza, la carenza di interesse del ricorrente ad agire per la declaratoria di nullità della divisione di un fabbricato del quale sono comproprietari per avere realizzato lui stesso gli abusi: l’assunto è infondato, sia per la rilevabilità d’ufficio della nullità connessa ai profili di ordine pubblico della normativa urbanistica, sia perchè il comunista ha un ovvio interesse alla validità degli atti incidenti sulla quota;

– con il secondo motivo il ricorrente lamenta l’omesso esame della data di realizzazione degli abusi in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5 e del contenuto della relazione integrativa depositata dal CTU, giacchè la Corte territoriale non avrebbe tenuto conto nè della data degli abusi, nè della relazione e dei chiarimenti del CTU del 10.6.2011, nella quale l’ausiliario aveva ritenuto di non apportare variazioni al valore delle quote per effetto della servitù posta a vantaggio di una di esse, insistendo il diritto su un bene diverso da quelli facenti parte dell’eredità, acquistato dal ricorrente in modo autonomo, risolvendosi in un vantaggio per la quota gravata del diritto reale, posto che la servitù ipotizzata nell’originario progetto divisionale sottoscritto tra le parti (mai attuato) si era ridotta a semplice passaggio pedonale.

Con la terza censura il ricorrente denuncia l’omesso esame dei documenti relativi al mutuo bancario contratto dal ricorrente in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, per non avere la Corte di appello considerato i documenti comprovanti la circostanza che egli aveva sostenuto tutti i costi occorrenti per accedere al mutuo bancario stipulato per la ristrutturazione dei beni oggetto della divisione. La domanda, non esaminata dal Tribunale per mancanza del fascicolo di parte al momento della decisione, avrebbe dovuto essere decisa dalla Corte di appello, che invece nessuna pronuncia aveva adottato sul punto.

Il secondo ed il terzo motivo rimangono assorbiti dall’accoglimento del primo mezzo, giacchè questo incide sulla validità stessa della divisione giudiziale, come del resto contestata dallo stesso ricorrente.

Conclusivamente, il primo motivo di ricorso va accolto, assorbiti i restanti.

La sentenza deve essere cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Bologna, che si uniformerà ai principi di diritto enunciati da Cass., sez. un., 7 ottobre 2019, n. 25021 (richiamati supra), e regolerà infine le spese processuali, anche del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti i restanti; cassa la sentenza in relazione al motivo accolto e rinvia ad altra sezione della Corte d’appello di Bologna, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, della Sezione Seconda Civile della Corte di Cassazione, il 5 novembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 19 agosto 2020

 

 

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