Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17213 del 11/08/2011

Cassazione civile sez. II, 11/08/2011, (ud. 04/05/2011, dep. 11/08/2011), n.17213

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCHETTINO Olindo – Presidente –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere –

Dott. PROTO Cesare Antonio – rel. Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 29425/2005 proposto da:

F.A. C.F. (OMISSIS), elettivamente

domiciliato in ROMA, VIALE LIEGI 1, presso lo studio dell’avvocato

MELIADO’ Giovanni, che lo rappresenta e difende unitamente

all’avvocato PANIZ MAURIZIO;

– ricorrente –

contro

L.A. C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA DEGLI SCIPIONI 132, presso lo studio dell’avvocato CIGLIANO

Francesco, che la rappresenta e difende;

– controricorrente –

e contro

AGEN AFFARI ESTIMO PIEROBON IN PERSONA DEL LEGALE RAPPRESENTANTE PRO

TEMPORE;

– intimata –

avverso la sentenza n. 277 3/2005 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 16/06/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

04/05/2011 dal Consigliere Dott. CESARE ANTONIO PROTO;

udito l’Avvocato Meliadò Giovanni difensore dei ricorrente che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito l’Avv. Cigliano Francesco difensore della resistente che ha

chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PATRONE Ignazio, che ha concluso per l’accoglimento del secondo

motivo del ricorso e il rigetto del resto.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione del 3/3/1999 L.D. diffidava F. A. ad adempiere gli obblighi assunti con una proposta irrevocabile di acquisto comparendo il giorno 29/4/1999 dinnanzi ad un notaio per la stipula del contratto di compravendita immobiliare che già avrebbe dovuto perfezionarsi entro il 31/12/996;

contestualmente, per il caso di rifiuto, lo citava a comparire davanti al tribunale di Roma per sentir dichiarare la risoluzione del contratto per inadempimento e la legittimità della ritenzione della somma versata a titolo di caparra confirmatoria, con salvezza del risarcimento del maggior danno.

Il F. si costituiva chiedendo il rigetto delle domande attrici e, in riconvenzionale la declaratoria di nullità del preliminare o il suo annullamento per errore o la risoluzione per inadempimento di controparte; chiamava in causa in l’Agenzia Pierobon, incaricata dal L. della vendita, per il risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale e per essere manierato dalle attoree pretese.

Con sentenza del 4/2/2003 il Tribunale di Roma, per quanto qui ancora interessa, dichiarava risolto il preliminare per grave inadempimento del F., ma respingeva la domanda di accertamento della legittimità della ritenzione della caparra in quanto il L. aveva agito per la risoluzione del contratto e il risarcimento dei danni, non potendo, pertanto, esercitare il diritto di ritenere la caparra, previsto dall’art. 1385 c.c., per la diversa ipotesi del recesso; respingeva la domanda di risarcimento danni mancando la stessa allegazione in ordine a danni subiti; per l’effetto retroattivo della risoluzione, accoglieva la riconvenzionale di restituzione della somma versata a titolo di caparra.

Proponeva appello L.A., quale erede di L.D., deducendo, secondo quanto si apprende dal controricorso e anche dalla sentenza impugnata, che i giudice di primo grado aveva erroneamente interpretato la domanda attrice che non era di risoluzione per inadempimento, ma di scioglimento del contratto con incameramento della caparra e che pertanto tale domanda avrebbe dovuto essere accolta; in subordine chiedeva che fosse dichiarato il recesso con ritenzione della caparra.

Si costituiva il F. chiedendo il rigetto dell’impugnazione e la dichiarazione di inammissibilità della domanda di accertamento del recesso ex art. 1385 c.c.; proponeva appello incidentale sulla statuizione che aveva escluso l’inadempimento del promittente venditore e ritenuto ingiustificato il rifiuto di esso appellante incidentale, di stipulare l’atto.

La Corte di Appello di Roma con sentenza del 16/6/2005 accoglieva l’appello principale, dichiarando il diritto del promittente venditore a ritenere la caparra e respingeva l’appello incidentale.

La Corte territoriale rilevava:

– che i beni oggetto di causa erano conformi a quanto indicato in preliminare, dove erano indicati l’atto di accatastamento e la destinazione urbanistica;

– che i beni erano liberamente commerciabili in quanto, ancorchè privi di licenza edilizia (quanto agii immobili destinati a deposito), erano stati costruiti prima del 2/9/1967, come da dichiarazione sostitutiva di atto notorio rilasciata dal proprietario;

che il Comune non aveva deliberato sulla illegittimità del cambio di destinazione d’uso (da deposito agricolo ad abitazione) e che, comunque, il cambio di destinazione di uso mai era stato garantito dal promittente venditore;

– che in assenza di giustificato motivo il promissario acquirente aveva deciso di sottrarsi agli obblighi contrattualmente assunti, rifiutando di stipulare il definitivo;

– che nella proposta irrevocabile era richiamato l’atto di accatastamento e la destinazione urbanistica;

– che non era rilevante esaminare il motivo di appello riguardante la qualificazione (in termini, di recesso e non di risoluzione) della domanda originariamente proposta dal L. in quanto la domanda di recesso non costituiva domanda nuova e poteva essere proposta anche in appello con conseguente diritto alla ritenzione della caparra confirmatoria, tenuto conto che sin dall’atto introduttivo era stata richiesta la declaratoria di legittimità della ritenzione della caparra.

F.A. propone ricorso per cassazione fondato su due motivi.

Resiste con controricorso L.A. che preliminarmente eccepisce l’inammissibilità del ricorso per mancata esposizione dei fatti di causa essenziali.

Non si è costituita l’intimata Agenzia d’affari Estimo Pierobon.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo il ricorrente deducendo violazione e falsa applicazione degli artt. 1455 e 1489 c.c. e L. n. 47 del 1985, art. 40, nonchè omessa motivazione lamenta che la Corte di Appello, decidendo sulla risoluzione per inadempimento, non avrebbe valutato il comportamento oggettivo e soggettivo di entrambe le parti e non avrebbe considerato l’onere, non dichiarato, gravante sugli immobili oggetto del preliminare e derivante dalla possibilità che fosse disposta dal Comune di Sedico la demolizione degli immobili in esecuzione di misure sanzionatorie per la mancanza del nulla osta ad edificare; al riguardo deduceva che il Comune avrebbe chiesto contezza del “nulla osta ad edificare” e non avrebbe ritenuta valida La dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio circa l’avvenuta costruzione in data anteriore al 1967. Il motivo è inammissibile perchè muove critiche di omessa valutazione di alcune circostanze di fatto (la ritenuta invalidità della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la richiesta di nulla osta ad edificare) che non trovano riscontro in atti (quanto alla pretesa invalidità della dichiarazione sostitutiva) o che non assumono rilevanza (quanto alla asserita mancanza di nulla osta ad edificare), posto che:

– la L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40, dispone che per le opere iniziate anteriormente al 1 settembre 1967 in luogo degli estremi della licenza edilizia può essere prodotta una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, rilasciata dal proprietario o altro avente titolo, ai sensi e per gli effetti della L. 4 gennaio 1968, n. 15, attestante che l’opera risulti iniziata in data anteriore al 2 settembre 1967. Tale dichiarazione può essere ricevuta e inserita nello stesso atto, ovvero in documento separato da allegarsi agl’atto medesimo gli immobili costruiti in epoca anteriore al due settembre 1967;

– pertanto gli immobili costruiti prima dell’1/9/1967 sono liberamente commerciabili, qualunque sia l’abuso edilizio commesso dall’alienante, a condizione che, nell’atto pubblico di trasferimento, risulti inserita una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, rilasciata dal proprietario o da altro avente titolo, attestante l’inizio dell’opera in data anteriore al 2 settembre 1967, senza che rilevi ai fini della legittimità del trasferimento, la mancanza dell’attestazione di conformità della costruzione alla licenza edilizia ovvero la esistenza di una concessione in sanatoria (Cass. 20/3/2006 n. 6162);

– prima rii tale data l’obbligo della licenza edilizia sussisteva soltanto per gli immobili da costruire nei centri abitati oppure, ove fosse vigente il P.R.G., anche nelle zone di espansione previste dal piano e non risulta che all’epoca della costruzione il Comune si fosse dotato di strumenti urbanistici che imponevano il rilascio del nulla osta che si assume mancante o che, comunque, sussistesse l’obbligo di licenza edilizia, il che esclude la possibilità di provvedimenti sanzionatori (peraltro mai emessi) comportanti la demolizione.

2. Con il secondo motivo il ricorrente deducendo violazione e falsa applicazione dell’art. 1454 c.c., in relazione all’art. 1385 c.c., comma 2, non contesta l’astratta ammissibilità della domanda di recesso con ritenzione della caparra, ma sostiene che, nel caso concreto, la domanda non poteva essere proposta in quanto il L. non poteva più recedere essendo intervenuta risoluzione di diritto del contratto ai sensi dell’art. 1454 c.c., comma 1, in conseguenza della diffida ad adempiere rimasta inadempiuta fino alla scadenza del termine fissato.

In sintesi, si sostiene che sarebbe stato erroneamente applicato l’art. 1385 c.c., che accorda alla parte non inadempiente che ha ricevuto la caparra il diritto di ritenerla esercitando il recesso e non sarebbe stato applicato l’art. 1454 c.c., per il quale, decorso il termine della diffida il contratto è risolto con la conseguenza che non sarebbe suscettibile il recesso, successivamente alla risoluzione di diritto, del contratto ormai risolto e, quindi, non più esistente.

La censura è fondata nella parte in cui si censura l’erronea applicazione dell’art. 1385 c.c., per effetto della quale è stato riconosciuto il diritto della parte non inadempiente a ritenere la caparra.

Il giudice di appello ha espressamente ritenuto di non dovere affrontare il problema della qualificazione della domanda proposta in termini di recesso o di risoluzione così esprimendosi: “a prescindere dalla circostanza se la domanda proposta in primo grado… potesse essere interpretata di recesso e incameramento della caparra” (pag. 7 della sentenza di appello); ha poi affermato che ai sensi dell’art. 1385 c.c., la parte adempiente che abbia agito per la risoluzione del contratto può, anche in sede di appello, far valere il diritto alla ritenzione della caparra ai sensi dell’art. 1385 c.c., comma 2.

L’affermazione di tale principio si pone in contrasto con i principi affermati dalla Corte di Cassazione a S.U. secondo i quali, qualora il contraente non inadempiente abbia agito per la risoluzione (giudiziale o di diritto) ed il risarcimento del danno, costituisce domanda nuova, inammissibile in appello, quella volta ad ottenere la declaratoria dell’intervenuto recesso con ritenzione della caparra (o pagamento del doppio), avuto riguardo – oltre che alla disomogeneità esistente tra la domanda di risoluzione giudiziale e quella di recesso ed all’irrinunciabilità dell’effetto conseguente alla risoluzione di diritto all’incompatibilità strutturale e funzionale tra la ritenzione della caparra e la domanda di risarcimento (Cass. S.U. 14/1/2009 n. 553).

Posto che i rapporti tra azione di risoluzione e di risarcimento integrale da una parte, e azione di recesso e di ritenzione della caparra dall’altro si pongono in termini di assoluta incompatibilità strutturale e funzionale e che pertanto non era affatto indifferente stabilire se l’attore aveva proposto una domanda di recesso o una domanda di risoluzione del contratto ed era compito della Corte territoriale nell’esercizio dei suoi poteri officiosi di interpretazione e qualificazione in iure della domanda stessa, qualificare la domanda proposta a prescindere dal nomea iuris utilizzato dalla parte nell’introdurre l’azione “caducatoria” degli effetti del contratto, tenuto presente che, dalla stessa sentenza di appello risulta che l’appellante aveva criticato la sentenza di primo grado perchè “non aveva interpretato la domanda nel senso cne l’intento manifestato era quello di ritenere la caparra per effetto dello scioglimento del contratto” (v. pag., 3 della sentenza di appello).

3. Pertanto, in accoglimento del secondo motivo di ricorso, deve essere cassata la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Roma, che provvedere anche alla liquidazione delle spese di questo giudizio di Cassazione e ad applicare il principio per il quale non può essere riconosciuto il diritto alla ritenzione della caparra ai sensi dell’art. 1385 c.c., comma 2, al contraente che abbia agito per la risoluzione (giudiziale o di diritto) e il risarcimento del danno, ma il giudice ha il potere ai interpretare e qualificare la domanda a prescindere dal “nomen iuris”.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo di ricorso, accoglie il secondo, cassa la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte di Appello di Roma anche per le spese di questo giudizio di Cassazione.

Così deciso in Roma, il 4 maggio 2011.

Depositato in Cancelleria il 11 agosto 2011