Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17202 del 19/08/2016

Cassazione civile sez. I, 19/08/2016, (ud. 06/07/2016, dep. 19/08/2016), n.17202

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SALVAGO Salvatore – Presidente –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria G.C. – rel. Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 832-2012 proposto da:

U.G. (c.f. (OMISSIS)), elettivamente domiciliata in

ROMA, CORSO TRIESTE 109, presso l’avvocato DONATO MONDELLI,

rappresentata e difesa dall’avvocato MICHELE MONDELLI, giusta

procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI SAN GIOVANNI ROTONDO, in persona del Sindaco pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DI CASALOTTI 53, presso

l’avvocato MATTEO MAZZAMURRO, rappresentato e difeso dall’avvocato

GIOVANNI MARCHESANI, giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 449/2011 della CORTE D’APPELLO di BARI,

depositata il 19/05/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

06/07/2016 dal Consigliere Dott. SAMBITO MARIA GIOVANNA C.;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato DONATO MONDELLI, con delega

orale, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito, per il controricorrente, l’Avvocato MATTEO MAZZAMURRO, con

delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CAPASSO LUCIO che ha concluso per l’accoglimento del ricorso per

quanto di ragione.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Corte d’Appello di Bari, con sentenza del 19/5/2011, confermava la decisione con cui il Tribunale di Foggia aveva rigettato la domanda proposta da L.D. e proseguita dalla sua erede U.G., nei confronti del Comune di San Giovanni Rotondo, volta al risarcimento del danno per l’occupazione illegittima, intervenuta nell’aprile del 1992, della porzione di mq. 82 inglobata in quella Via Santa Maria di Fatima.

Dopo aver rilevato che la porzione di mq. 16,50 era stata ceduta all’Ente territoriale coevamente al permesso di costruire un fabbricato, la Corte territoriale osservava, per quanto ancora interessa, che, relativamente a quella estesa mq. 52,50, utilizzata per allargare la strada pubblica già esistente ed oggetto di un verbale di concordamento del 1994, la domanda era prescritta, per esser decorso il termine quinquennale dalla data di realizzazione della strada, che era percorribile sin dal 1981.

Per la cassazione della sentenza, ha proposto ricorso U.G., affidato a tre mezzi, ai quali il Comune ha resistito con controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Col primo motivo, la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cpc in relazione agli artt. 343, 345, 346, 347 c.p.c., e dell’art. 352 c.p.c. e art. 360 c.p.c., n. 5, per avere la Corte territoriale: a) accolto l’eccezione di prescrizione, che non era stata proposta ex adverso con appello incidentale, e comunque non era stata tempestivamente riproposta, con la costituzione in giudizio, in violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato; b) omesso di pronunciare sui motivi d’appello relativi all’affermata inefficacia della cessione volontaria di cui al verbale di concordamento del 30.11 – 1.12.1994, in conseguenza della mancata definizione del procedimento espropriativo.

2. Col secondo motivo, si denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 2943 e 2944 c.c. e 113 c.p.c.. Nel ritenere prescritto il credito risarcitorio, afferma la ricorrente, la Corte territoriale non ha considerato che il verbale di concordamento del 30.11. – 1.12.1994, ha natura di atto di riconoscimento del credito, e dunque ha interrotto il prescrizione, incombendo all’Ente pubblico l’onere della prova di una diversa decorrenza. Peraltro, l’inizio di detto decorso è stato incongruamente indicato nel 1981, epoca della realizzazione della strada, laddove il suolo è stato appreso allo scopo di allargarla.

3. Con il terzo motivo, deducendo, nuovamente, la violazione e falsa applicazione degli artt. 2943 e 2944 c.c. e art. 113 c.p.c., la ricorrente lamenta che la Corte territoriale non ha considerato che, quando, come nella specie, la pA proceda all’occupazione ed alla trasformazione di un’area privata in assenza di dichiarazione di pubblica utilità, la carenza del potere espropriativo determina un illecito a carattere permanente, che impedisce il decorso del termine di prescrizione.

4. L’eccezione d’inammissibilità dei motivi di ricorso, per la mancata osservanza dell’art. 366 bis c.p.c. va rigettata: la disposizione invocata è, infatti, inapplicabile ratione temporis per esser stata abrogata, della L. n. 69 del 2009, ex art. 47 e art. 58, comma 5, relativamente ai ricorsi avanzati avverso i provvedimenti pubblicati, come nella specie, dopo il 4 luglio 2009, data di entrata in vigore della medesima legge.

5. Il primo motivo è infondato. Costituisce insegnamento costante di questa Corte che la parte rimasta totalmente vittoriosa in primo grado non ha l’onere di proporre appello incidentale per chiedere il riesame della domanda e delle eccezioni respinte, ritenute assorbite o comunque non esaminate con la sentenza impugnata dalla parte soccombente, essendo sufficiente la riproposizione di tali domande ed eccezioni in una delle difese del giudizio di secondo grado (cfr. Cass. n. 5721 del 2002; Cass. n. 7879 del 2001; 5735 del 2011), ciò che nella specie è accaduto, tenuto conto che, nel trascrivere la comparsa conclusionale del Comune (in cui l’eccezione è riproposta), l’impugnata sentenza dà conto che la stessa è “praticamente sovrapponibile” alla comparsa di costituzione. 6. La doglianza relativa al mancato esame della domanda d’inefficacia della cessione volontaria, per non essersi perfezionato il procedimento espropriativo (in realtà, pare, piuttosto, trattarsi di un accordo bonario sull’indennità) è inammissibile, tenuto conto che l’impugnata sentenza, incentrata sull’intervenuta prescrizione del c redito da occupazione acquisitiva, ha implicitamente escluso il perfezionamento della cessione volontaria (di cui si predica l’inefficacia).

7. Gli altri due motivi, che vanno congiuntamente esaminati, perchè attinenti alla medesima questione, vanno accolti per le seguenti considerazioni.

8. Come si è detto, l’impugnata sentenza ha ritenuto prescritto il diritto al risarcimento del danno, qualificando, espressamente, il caso come un’occupazione appropriativa. Ma, tale istituto, di genesi pretoria, sorto a seguito della sentenza n. 1464 del 1983 delle Sezioni Unite di questa Corte, e successivamente variamente sviluppato e sempre applicato in giurisprudenza, è stato riconsiderato dalle Sezioni Unite di questa Corte che, con la sentenza n. 735 del 2015, lo hanno, invece, ritenuto non conforme con il principio enunciato dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, secondo cui l’espropriazione deve sempre avvenire in “buona e debita forma”, e, pertanto, superando il pregresso indirizzo conservativo, lo hanno esattamente equiparato a quello della c.d. occupazione usurpativa (Cass. n. 1814 del 2000), caratterizzata dalla mancanza di dichiarazione di pubblica utilità e costituente un illecito a carattere permanente. In entrambi i casi resta, dunque, esclusa l’acquisizione autoritativa del bene alla mano pubblica, e va riconosciuto al proprietario rimasto tale nonostante la manipolazione, illecita, del bene da parte dell’amministrazione- la tutela reale e cautelare apprestata nei confronti di qualsiasi soggetto dell’ordinamento (restituzione, riduzione in pristino stato dell’immobile, provvedimenti di urgenza per impedirne la trasformazione ecc), oltre al consueto risarcimento del danno, ancorato ai parametri dell’art. 2043 c.c.. Trattandosi, dunque, sempre, di un’ipotesi d’illecito permanente, lo stesso viene a cessare, solo, per effetto della restituzione, di un accordo transattivo, della compiuta usucapione da parte dell’occupante che lo ha trasformato, ovvero della rinunzia del proprietario al suo diritto, implicita nella richiesta di risarcimento dei danni per equivalente.

9. Proprio tale richiesta è stata avanzata sin dalla citazione introduttiva del giudizio, con la quale è stata chiesta la tutela per equivalente, dovendo, poi, ribadirsi che la presenza della dichiarazione di pubblica utilità non è in grado di differenziare tale forma di illecito da quella in cui la dichiarazione anzidetta è assente, e, poichè non è idonea a comportare l’acquisizione del bene occupato alla mano pubblica, non incide sulla causa petendi giuridicamente significativa, rappresentata in entrambi i casi da un illecito, a carattere permanente, sanzionato dall’art. 2043 c.c., sicchè la questione della novità di tale tema d’indagine, su cui deduce il Comune controricorrente, è priva di rilevanza. Deve, comunque, aggiungersi che il principio applicato nella sentenza impugnata era già stato superato da questa Corte (Cass. n. 8965 del 2014), che – nella ricerca del superamento dei punti di criticità della disciplina dell’istituto dell’occupazione acquisitiva rispetto all’art. 1 del protocollo addizionale alla Convenzione EDU – aveva affermato che il dies a quo del termine di prescrizione del danno inizia a decorrere non dalla data dell’irreversibile trasformazione (o se antecedente dalla scadenza del periodo dell’occupazione legittima), ma dal momento in cui l’azione dell’Amministrazione venga o possa essere percepita dal proprietario come danno ingiusto ed irreversibile, e che la prova del relativo dato incombe sull’Amministrazione stessa.

10. La sentenza impugnata deve essere, quindi, cassata con rinvio alla Corte di appello di Bari, in diversa composizione, anche, per la liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

PQM

La Corte rigetta il primo motivo, accoglie nei sensi di cui in motivazione gli altri, cassa e rinvia, anche per la liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte d’Appello di Bari, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 6 luglio 2016.

Depositato in Cancelleria il 19 agosto 2016