Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17201 del 11/08/2011

Cassazione civile sez. I, 11/08/2011, (ud. 14/06/2011, dep. 11/08/2011), n.17201

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUCCIOLI Maria Gabriella – Presidente –

Dott. FELICETTI Francesco – Consigliere –

Dott. RAGONESI Vittorio – Consigliere –

Dott. GIANCOLA Maria Cristina – rel. Consigliere –

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 7076/2010 proposto da:

U.C.C. (C.F. (OMISSIS)), nella

qualità di padre del minore P.N., elettivamente

domiciliato in ROMA, PIAZZA ATTILIO FRIGGERI 13, presso l’avvocato

RUO Maria Giovanna, che lo rappresenta e difende, giusta procura in

calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

PROCURATORE GENERALE PRESSO LA SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE, C.

V.L., AUTORITA’CENTRALE-DIPARTIMENTO GIUSTIZIA MINORILE,

PUBBLICO MINISTERO PRESSO IL TRIBUNALE PER I MINORENNI DI ROMA;

– intimati –

avverso il decreto del TRIBUNALE PER I MINORENNI di ROMA, depositato

l’11/02/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

14/06/2011 dal Consigliere Dott. MARIA CRISTINA GIANCOLA;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FUCCI Costantino, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

IL Tribunale per i minorenni di Roma, con decreto immediatamente esecutivo, del 9-11.02.2010, accoglieva il ricorso proposto ai sensi della L. 15 gennaio 1994, n. 64, art. 7 e dell’art. 8 della Convenzione de l’Aja del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, ratificata e resa esecutiva dalla citata legge n. 64 de 1994, da C.V.L., disponendo che suo figlio U.C.C., nato a (OMISSIS), dal matrimonio dalla C. contratto con U.C.C., facesse ritorno immediato in Romania presso la madre.

Il Tribunale per i minorenni, sentito l’ U.C. C. presso il quale il minore si trovava, ritenuto non opportuno ascoltare quest’ultimo, valutata oltre alle argomentazioni della ricorrente, la documentazione prodotta dalle parti, riteneva che sussistessero i presupposti per l’adozione della misura invocata dalla C., atteso:

– che la ricorrente, già all’epoca della sottrazione del figlio da parte del padre, risultava titolari; del diritto di custodia sul minore, attribuitole dal Tribunale rumeno di Piatra Neamt, con sentenza n. 122 del 13.03.2008, resa nel giudizio di scioglimento del matrimonio da lei contratto con l’ U., al quale, invece, era stata riconosciuta la potestà sull’altra figlia delle parti U.A.C. – che certa era anche la residenza abituale del minore all’estero, presso la madre, posto pure che lo stesso aveva fatto ingresso in Italia solo nel mese di agosto 2009 – che nella specie il ritorno del minore nel luogo dei suoi riferimenti culturali, affettivi e relazionali non lo avrebbe esposto ad alcun pericolo grave, non solo per la sua corretta evoluzione, ma per la sua stessa incolumità che il padre del minore, sentito all’udienza del 9.02.2010, si era limitato ad indicare delle circostanze, quali il risalente abuso di alcolici da parte dell’ex moglie ed il fatto che la stessa fosse solita lasciare il figlio di notte solo in casa, ma al riguardo non aveva addotto alcuna documentazione o altra prova a sostegno delle sue dichiarazioni o alcun elemento convincente di riscontro dell’esistenza di reali pericoli per il figlio connessi al suo rientro in Romania;

– che doveva anche rilevarsi che, con sentenza n. 4609 del 9.12.2009, il medesimo Tribunale rumeno di P.N. aveva sanzionato il comportamento dell’ U.C.C., ordinandogli l’immediato ritorno in Romania con il bambino.

Avverso questo decreto l’ U.C.C. ha proposto ricorso per cassazione affidato a 9 motivi, notificato alla C., al PG presso questa Corte ed all’Autorità centrale – Dipartimento di giustizia minorile ed illustrato da memoria.

All’udienza pubblica del 18.01.2011 è stata disposta la rinotificazione del ricorso al PM presso il giudice a quo, debitamente attuata dall’ U., con notifica dell’atto in data 4-10.02.2011 e seguita dal deposito di nuova memoria. Gli intimati non hanno inteso resistere.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

A sostegno del ricorso l’ U. denunzia:

1. “Violazione e falsa applicazione di legge ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 in relazione – alla L. 15 gennaio 1994, n. 64, art. 7;

– all’art. 11 Regolamento CE 2201/2003 del Consiglio d’Europa del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e alla esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale”.

Sottolineato anche che la situazione del figlio è stata valutata solo ai sensi della citata convenzione dell’Aja, il ricorrente si duole dell’omessa considerazione pure delle regole poste dall’art. 11 del reg. CE del 2003 e segnatamente della mancata audizione del minore e della mancata acquisizione e considerazione di relazioni dei servizi territoriali sullo stato del figlio in Italia ed in Romania e, comunque, del mancato compimento di qualsiasi attività di seppure sommaria istruttoria. Sostiene anche che il minore e stato convocato e poi immotivatamente non sentito.

2. “Violazione e falsa applicazione di legge ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 in relazione:

– alla L. n. 176 del 1991, art. 3 di ratifica ed esecuzione della Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 20 novembre 1989; all’art. 24, comma 2, della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (2000/C 364/01) (Carta di Nizza) in quanto richiamata nella Carta di Lisbona;

– all’art. 6 della Convenzione di Strasburgo sull’esercizio dei diritti del fanciullo del 1996, ratificata con L. n. 77 del 2003”.

Sostiene che non si è considerato il superiore interesse del minore nè tutelato il suo diritto alla salute, posto che l’avversato provvedimento è stato adottato nonostante che fosse emerso che in passato il comportamento della madre era stato gravemente dannoso per il figlio.

3. “Violazione e falsa applicazione ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3:

– della L. n. 176 del 1991, art. 12, di ratifica ed esecuzione della Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 20 novembre 1989;

– dell’art. 24, comma 1, della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (2000/C 364/01) (Carta di Nizza) in quanto richiamata nella Carta di Lisbona;

– dell’art. 11, comma 2, del Reg CE 2201/2003;

– dell’art. 6 della Convenzione di Strasburgo sull’esercizio dei diritti del fanciullo del 1996, ratificata con L. n. 77 del 2003”.

dell’art. 13, lett. b) della Convenzione dell’Aja, ratificata e resa esecutiva con L. 15 gennaio 1994, n. 64.

Si duole che l’audizione del minore sia stata apoditticamente esclusa, nonostante che all’epoca egli avesse dieci anni e che fosse stato riferito che voleva restare in Italia con il padre, sicchè è stata pure impedita l’acquisizione ed il vaglio di elementi atti a dimostrare il pericolo nel caso di suo rimpatrio.

4. “Omessa, insufficiente motivazione di un punto decisivo della controversia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5 in relazione:

– alla L. n. 176 del 1991, art. 12;

all’art. 24, comma 1, della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (2000/C 364/01) (Carta di Nizza) in quanto richiamata nella Carta di Lisbona;

– all’art. 11, comma 2, del Reg CE 2201/2003.

Denuncia vizi motivazionali in ordine alla mancata audizione del minore, sostenendo anche che si deve argomentare sull’assenza di suo discernimento.

5. “Violazione di legge ex art. 360 c.p.c., n. 3 in relazione;

– all’art. 11, comma 3, del Reg CE 2201/2003 – alla L. n. 64 del 1994, art. 7, comma 3”.

Si duole che, nonostante fossero emersi elementi di pericolo connessi al ritorno in Romania del minore, non siano state assunte sommarie informazioni, secondo quanto previsto dalla L. n. 64 del 1994, art. 7, comma 3, e che al riguardo sia mancata l’istruttoria e segnatamente non attese le relazioni dei servizi territoriali, pervenute alla Procura della Repubblica il 4.03.2010 nè sentite le persone a conoscenza dei fatti, quali l’altra figlia diciassettenne delle parti, sorella del minore stesso.

6. “Omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia in relazione a quanto previsto dall’art. 32 Cost. e dell’art. 2697 c.c. e art. 111 Cost.”.

Contesta che fosse onerato di fornire la prova dello stato di pericolo, deducendo che il giudice aveva il potere/dovere di compiere tutti gli atti necessari e di procedere ad un’istruttoria seppure sommaria, posto pure che in passato il figlio era stato oggetto di sevizie da parte della madre dedita all’alcool.

7. “Violazione di legge ex art. 360 n. 3 c.p.c. in relazione all’art. 13, lett. b) della Convenzione dell’Aia, ratificata e resa esecutiva ex L. n. 64 del 1994”.

Denuncia la violazione della rubricata disposizione, deducendo che il minore in caso di rientro presso la madre sarebbe di nuovo oggetto di violenze fisiche e psichiche, come già accaduto in passato.

8. “Violazione e falsa applicazione di legge ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione agli artt. 24 e 111 Cost. e art. 82 c.p.c., comma 2”.

Sostiene che nella specie è stato violato il suo diritto di difesa nonchè quello del figlio, non rappresentati da alcun legale, così anche impedendosi l’acquisizione di elementi istruttori di cui gli si è addebitata la mancanza.

9. “Violazione; di legge ex art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione all’art. 11 Cost. e art. 78 c.p.c., e segg., nonchè della Convenzione di Strasburgo (ratificata e resa esecutiva con L. n. 77 del 2003.

Deduce che il minore non è stato rappresentato e difeso da alcuno, nonostante che si vertesse in situazione di conflitto d’interessi.

In primo luogo devono essere disattesi l’ottavo ed il nono motivo del ricorso, con cui si prospettano censure in rito che assumono priorità logico-giuridica. Nel procedimento previsto dalla Convenzione de l’Aja del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, il minore non assume la qualità di parte formale (cfr cass. n. 15145 del 2003), sicchè in linea generale non può farsi questione nè di conflitto d’interessi tra lui ed i genitori nè di sua difesa tecnica. D’altra parte, nella specie le parti, genitori del minore, non sono state nemmeno private dei poteri di rappresentare il figlio, per cui per l’autorità giudiziaria non si poneva nemmeno T interrogativo sulla necessità di nomina nel suo interesse, di un rappresentante speciale ai sensi degli artt. 3, 4 e 9 della Convenzione di Strasburgo del 25.01.1996, ratificata con L. n. 77 del 2003.

In tale procedimento, invece, il genitore ha la qualità di parte (cfr cass. n. 746 del 1999; n. 5944 del 2003), ma il suo diritto alla nomina di un difensore d’ufficio e, comunque, al patrocinio legale obbligatorio non è previsto dalla citata Convenzione dell’Aja del 1980 nè dalla normativa sovranazionale, anche successiva (art. 47 della Carta di Nizza), la quale prevede soltanto il diritto del genitore ad essere informato della pendenza della procedura e ad essere posto in condizioni di essere sentito (art. 11 comma 5 del Reg. CE n. 2201 del 2003, della L. n. 64 del 1994, art. 4, comma 2 e art. 7, comma 3, di ratifica della Convenzione dell’Aja). Dunque, per il genitore coinvolto nel procedimento la nomina di un suo difensore tecnico(al pari della sua costituzione nel procedimento stesso, integrano facoltà (cfr cass. n. 2748 del 2002; n. 5465 del 2004) esercitabili a sua iniziativa, secondo le ordinarie regole processuali interne.

I primi quattro motivi del ricorso sono, invece, fondati nei limiti in prosieguo precisati, inerenti alla mancata audizione del minore;

all’accoglimento di questo profilo d’impugnazione segue anche l’assorbimento di tutte le ulteriori censure.

Giova premettere per quanto in questa sede rileva:

– che la Convenzione dell’Aja del 1980, sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori, dispone:

– all’art. 1 che “La presente Convenzione ha come fine:

a) di assicurare l’immeditato rientro dei minori illecitamente trasferiti o trattenuti in qualsiasi Stato contraente;

b) di assicurare che i diritti di affidamento e di visita previsti in uno Stato contraente siano effettivamente rispettati negli altri Stati contraenti”. – all’art. 13 “Nonostante le disposizioni del precedente articolo, l’Autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato richiesto non è tenuta ad ordinare il ritorno del minore qualora la persona, … che si oppone al ritorno, dimostri:

a) che la persona… cui era affidato il minore non esercitava effettivamente il diritto di affidamento al momento del trasferimento o del mancato rientro ..;

b) che sussiste un fondato rischio, per il minore, di essere esposto, per il fatto del suo ritorno, a pericoli fisici e psichici, o comunque di trovarsi in una situazione intollerabile, l’Autorità giudiziaria o amministrativa può altresì rifiutarsi di ordinare il ritorno del minore qualora essa accerti che il minore si oppone al ritorno, e che ha raggiunto un’età ed un grado di maturità tali che sia opportuno tener conto del suo parere….”.

che la citata L. 15 gennaio 1994, n. 64, all’art. 7 comma 3 dispone “.. Il tribunale decide con decreto…., sentiti la persona presso cui si trova il minore, il pubblico ministero, e, se del caso, il minore medesimo….”.

Sul tema va, inoltre, ribadito:

che la Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 ha la finalità di tutela dell’interesse del minore dal pregiudizio derivante dai trasferimenti indebiti ed il suo scopo è il ripristino dello status quo di residenza del minore, ossia la reintegrazione della situazione di fatto in cui viveva il minore prima dell’illecita sottrazione (cfr. cass. 2954 del 1998; n. 6235 del 1998, n. 9501 del 1998; n. 3701 del 2000, n. 2748 del 2002; n. 5944 del 2003; n. 19544 del 2003;

n. 16831 del 2006; n. 5236 del 2007).

che nel procedimento in tema di sottrazione internazionale del minore, previsto dalla citata Convenzione de L’Aja, l’art. 13 del testo internazionale introduce alcune deroghe al dovere dello Stato, che ne sia richiesto, di ordinare l’immediato rientro del minore nel proprio Stato di residenza abituale, tra cui l’ipotesi in cui la persona o l’ente che si oppone al ritorno dimostri che esiste un rischio grave per il minore, ipotesi il cui accertamento implica un’indagine di fatto, riservata al giudice del merito, censurabile in sede di legittimità soltanto se non congruamente e logicamente motivata (cfr. cass. n. 19544 del 2003 e n. 16753 del 2007).

che l’art. 13, comma 2, della medesima Convenzione de L’Aja riguarda un’ipotesi di esclusione dell’ordine di rimpatrio (per la quale non è richiesto il rischio di pericolo fisico o psichico o, comunque, di trovarsi in una situazione intollerabile), che ricorre allorchè il minore vi si oppone, sempre che costui abbia raggiunto “un’età ed un grado di maturità” tali da giustificare il rispetto della sua opinione. Tale disposizione subordina l’accertamento in concreto della maturità del minore al compimento di un’età in mancanza della quale le nozioni di comune esperienza sconsigliano la sua audizione, onde evitargli traumi psichici chi; la tenera età può rendere pericolosi e che sarebbero del tutto ingiustificati, non potendo comunque, in tale età, egli ritenersi capace di scelte libere e razionali, atte a prevalere sulla presunzione, sulla quale è fondata la Convenzione, del suo prevalente interesse a ritornare presso l’affidatario (cfr. Cass. n. 11328 del 1997 e n. 16753 del 2007, cit.).

che nel procedimento per il mancato illecito rientro nella originaria residenza abituale l’audizione del minore (L. n. 64 del 1994, art. 7, comma 3) non è imposta per legge, in ragione del carattere urgente e meramente ripristinatorio della situazione di tale procedura (Cass. 4 aprile 2007 n. 8481 e 19 dicembre 2003 n. 19544), e però pure in tale procedura si era ritenuta in genere opportuna, se possibile (Cass. 4 aprile 2007 n. 8481 e n. 15145 del 2003), come d’altronde ora specificamente previsto dall’art. 11, comma 2, del Regolamento CE n. 2201/2003, che dispone “Nell’applicare gli artt. 12 e 13 della convenzione dell’Aia del 1980, si assicurerà che il minore possa essere ascoltato durante il procedimento se ciò non appaia inopportuno in ragione della sua età o del suo grado di maturità” (condizione quest’ultima sottesa anche all’art. 23 lett. b) ed esplicitamente ribadita dall’art. 42 comma 2 lett. a) del medesimo testo, richiamati dal ricorrente).

che l’audizione dei minori, già prevista nell’art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è divenuta un adempimento necessario, nelle procedure giudiziarie che li riguardino, ai sensi degli artt. 3 e 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata con la L. 20 marzo 2003, n. 77, per cui ad essa deve procedersi, salvo che possa arrecare danno al minore stesso, come risulta dal testo della norma sovranazionale e dalla giurisprudenza di questa Corte (cfr. cass., ord., n. 9094 del 2007 e da ultimo Cass. SU n 22238 del 2009).

conseguentemente anche nel procedimento in questione l’audizione del minore è in via generale (non facoltativa ma) necessaria onde potere valutare, ai sensi dell’art. 13, comma 2 della Convenzione, anche l’eventuale opposizione del minore al ritorno, salvo ragioni di inopportunità, per età o grado di maturità, e a fortori di danno per quest’ultimo (cfr. cass. n. 12293 del 2010) che il tribunale per i minorenni può provvedere all’audizione del minore, purchè capace di discernimento, e trarre dal di lui ascolto elementi – da ponderare alla luce dell’intera istruttoria del caso – ai fini della valutazione in ordine alla sussistenza del fondato rischio, per il minore medesimo, di essere esposto, per il fatto del suo ritorno, a pericoli fisici o psichici, o comunque di trovarsi in una situazione intollerabile, fermo restando che alla opinione espressa dal minore, contraria al rimpatrio, può attribuirsi efficacia, non di causa esclusiva del rigetto dell’istanza, bensì di elemento corroborante il convincimento del giudice sulla sussistenza del pregiudizio, quale causa autonoma e sufficiente di deroga al principio generale del rientro immediato (cfr Cass., n. 6081 del 2006).

che la volontà del minore di opporsi al rientro non indica una condizione di per sè preclusiva all’emanazione dell’ordine di rimpatrio da parte del giudice dello Stato richiesto, quando esso provenga da un minore che – secondo il motivato apprezzamento del tribunale per i minorenni – non abbia ancora raggiunto l’età ed il grado di maturità tali da giustificare il rispetto della sua opinione; in tal caso, l’ascolto del minore, avente capacità di discernimento, ha una rilevanza cognitiva, in quanto l’esito di quel colloquio può consentire al giudice di valutare direttamente se sussista o meno il fondato rischio, per il minore medesimo, di essere esposto, per il fatto del suo ritorno, a pericoli psichici, o comunque di trovarsi in una situazione intollerabile (cfr. cass. n. 16753 del 2007 cit.).

che il giudizio sulla domanda di rimpatrio ai sensi della Convenzione de L’Aja del 1980 non investe il merito della controversia relativa alla migliore sistemazione possibile del minore; cosicchè tale domanda può essere respinta, nel superiore interesse del minore, solo in presenza di una delle circostanze ostative indicate dagli artt. 12, 13 e 20 della Convenzione, fra le quali non è compresa alcuna controindicazione di carattere comparativo che non assurga – nella valutazione di esclusiva competenza del giudice di merito – al rango di vero e proprio rischio, derivante dal rientro, di esposizione a pericoli fisici e psichici o ad una situazione intollerabile (cfr. cass. n. 9501 del 1998; n. 5236 del 2007 cit.).

Ciò premesso, in punto di ascolto del minore, l’impugnato decreto si rivela non aderente al dettato normativo ed ai richiamati principi di diritto, e segnatamente non adeguatamente motivato in riferimento alle specificità del caso.

Nella specie, infatti, il diniego di audizione risulta ricondotto soltanto all’inopportunità dell’ascolto del minore in ragione della sua età, valutazione che il mero dato anagrafico, essendo lo stesso nato il 13.11.2000, non può di per sè solo notoriamente ed attendibilmente fondare, considerando anche le finalità cui è volto tale necessario momento istruttorio e gli effetti che possono esservi ricollegati.

Conclusivamente il provvedimento impugnato deve essere cassato nei chiariti limiti, con rinvio al Tribunale per i minorenni di Roma, in diversa composizione, cui si demanda anche la pronuncia sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione, cassa il decreto impugnato e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, al Tribunale per i minorenni di Roma, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 14 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 11 agosto 2011

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