Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17195 del 17/08/2020

Cassazione civile sez. lav., 17/08/2020, (ud. 06/02/2020, dep. 17/08/2020), n.17195

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NOBILE Vittorio – Presidente –

Dott. BLASUTTO Daniela – rel. Consigliere –

Dott. PAGETTA Antonella – Consigliere –

Dott. CINQUE Guglielmo – Consigliere –

Dott. AMENDOLA Fabrizio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 34966/2018 proposto da:

ALITALIA – SOCIETA’ AEREA ITALIANA S.P.A., IN AMMINISTRAZIONE

STRAORDINARIA, in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DELLE TRE MADONNE 8 presso lo

studio degli Avvocati MAURIZIO MARAZZA, MARCO MARAZZA, DOMENICO DE

FEO, che la rappresentano e difendono;

– ricorrente –

nonchè da: RICORSO SUCCESSIVO SENZA N. R.G.:

COMPAGNIA AEREA ITALIANA S.P.A., (già ALITALIA – Compagnia Aerea

Italiana S.p.A.), in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DELLE QUATTRO FONTANE n. 161,

presso lo studio degli avvocati DARIO CLEMENTI, GIAMMARCO NAVARRA,

FILIPPO DI PEIO, rappresentata e difesa dagli avvocati MAURIZIO

MARAZZA, MARCO MARAZZA, DOMENICO DE FEO;

– ricorrente successivo –

contro

F.S., domiciliata in ROMA PIAZZA CAVOUR presso LA

CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentata e

difesa dagli avvocati PATRIZIA TOTARO, GIUSEPPE MARZIALE;

– controricorrente ai ricorsi –

avverso la sentenza n. 3591/2018 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 05/10/2018 R.G.N. 1393/2018;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

06/02/2020 dal Consigliere Dott. DANIELA BLASUTTO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CELESTE Alberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso Alitalia

CAI, rigetto dei primi due motivi ricorso Alitalia SAI, rimessione

alle SS.UU. sul terzo motivo;

udito l’Avvocato MARCO MARAZZA;

udito l’Avvocato GIUSEPPE MARZIALE;

udito l’Avvocato PATRIZIA TOTARO.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. F.S., già dipendente di ALITALIA – Compagnia Aerea Italiana s.p.a. (successivamente Compagnia Aerea Italiana s.p.a., per brevità C.A.I. s.p.a.) impugnava il licenziamento del 31 ottobre 2014 intimatole all’esito della procedura di licenziamento collettivo avviata dalla società e chiedeva di essere reintegrata ex art. 2112 c.c., presso la cessionaria Alitalia – Società Aerea Italiana (per brevità Alitalia S.A.I. s.p.a.).

2. In fase sommaria, il Tribunale adito dichiarava la nullità del licenziamento ordinando ad Alitalia S.A.I. s.p.a. la reintegra della F. nel posto di lavoro e condannava entrambe le società convenute al pagamento dell’indennità risarcitoria, pari alle retribuzioni mensili dal 1 novembre 2014 all’effettiva reintegra.

3. All’esito del giudizio di opposizione, il Tribunale di Roma, respinte le eccezioni di inammissibilità delle domande, di incompetenza territoriale e di decadenza dall’azione; ritenuta altresì infondata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata da Alitalia S.A.I., escludeva la nullità del licenziamento, poichè il trasferimento di azienda non poteva ritenersi quale unico motivo determinante del recesso, essendo effettiva la situazione di crisi che aveva determinato conseguenze sul piano dell’occupazione. Riteneva invece la violazione dei criteri di scelta L. n. 223 del 1991, ex art. 5, comma 1, in quanto la società C.A.I. non aveva dimostrato l’assunto posto a base del recesso, ossia l’infungibilità della F. rispetto ad altri lavoratori, in ragione dell’unicità della posizione da lei ricoperta e ritenuta dalla società in posizione di esubero. Annullava il licenziamento e applicava la sanzione prevista al predetto art. 5, comma 3.

4. Pronunciando sui reclami proposti dalle due società e dalla F., la Corte d’appello di Roma, con sentenza n. 3591 del 2018, rigettava quello proposto da Alitalia S.A.I. in amministrazione straordinaria e il reclamo incidentale proposto F.S.; in parziale accoglimento del reclamo proposto da C.A.I. s.p.a. e in parziale riforma della reclamata sentenza, nel resto confermata, quantificava la retribuzione globale di fatto nell’importo mensile di Euro 2.050,87 anzichè nella misura di Euro 2.327,25, come stabilito in prime cure.

5. La Corte di appello, per quanto rileva ancora nella presente sede, svolgeva, in sintesi, le seguenti considerazioni.

5.1. Correttamente il primo giudice ha ritenuto la domanda proponibile, a norma della L. n. 92 del 2012 (c.d. rito Fornero) dal momento che, a norma dell’art. 1, commi 47 e 48, possono essere proposte domande diverse da quelle di impugnativa del licenziamento che presentino tuttavia la medesima causa petendi ovvero di cumulo con quelle proposte ex art. 18, come ad esempio in fattispecie delle quali vi sia comunanza di causa petendi, comunanza almeno parziale del petitum ma non di parti. Pertanto, una volta azionata dal lavoratore un’impugnativa di licenziamento postulando l’applicabilità delle tutele previste dall’art. 18, dello statuto, salvo il limite delle prospettazione artificiose, deve trovare ingresso il procedimento speciale previsto dalla L. n. 92 del 2012, a prescindere ovviamente dalla fondatezza delle allegazioni e delle pretese e senza che la veste formale assunta dalle relazioni giuridiche tra le parti possa precludere tale accesso.

Dunque anche la domanda proposta nei confronti di Alitalia S.A.I. rientra in tale perimetro, trattandosi di domanda connessa con l’impugnazione del licenziamento ex art. 18 Statuto lavoratori, per pregiudizialità e per titolo.

5.2. Altrettanto condivisibile è la soluzione del primo giudice circa la ritenuta violazione dei criteri di scelta L. n. 223 del 1991, ex art. 5. Sulla scorta delle risultanze testimoniali è emerso che la lavoratrice era stata collocata in mobilità quale risorsa assegnata in posizione di lavoro in esubero senza concorrenza di altri lavoratori; le risultanze probatorie avevano, però, dimostrato l’insussistenza del criterio applicato per licenziare la F., essendo rimasto accertato che la posizione di lavoro non era risultata in esubero e che i compiti che connotavano la stessa erano proseguiti, implementati e affidati ad altri lavoratori.

5.3. Infondata è la censura vertente sulla erronea applicazione della tutela reintegratoria anzichè di quella meramente risarcitoria, atteso che la violazione dei criteri di scelta costituisce vizio più radicale rispetto a quello meramente procedimentale e dunque non è neppure suscettibile di sanatoria a mezzo della clausola contenuta nell’accordo del 24 ottobre 2014, con il quale le parti avevano concordato di sanare ogni eventuale vizio della procedura e dei relativi adempimenti. 5.4. Quanto all’indennità risarcitoria, va considerato che il limite di dodici mensilità previsto dall’art. 18, comma 4, dello Statuto dei lavoratori costituisce il limite massimo fissato per l’ipotesi in cui la reintegra intervenga a distanza di oltre un anno del recesso, come nel caso di specie, mentre è diversa la tutela risarcitoria di cui all’art. 18, comma 5, dei cui criteri la società Alitalia CAI aveva lamentato la mancata considerazione (anzianità di servizio, condizioni delle parti, dimensione dell’attività economica ed altro).

5.5. E’ invece fondata la censura relativa alla quantificazione della retribuzione mensile, dovendo essere espunta la voce CIGS ed invece aggiunte, alle voci indicate dalla società (stipendio base, scatti, superminimo), anche le indennità di campo e l’indennità giornaliera Il ricalcolo corretto porta ad un totale di Euro 2050, 87 mensili. In tal senso va parzialmente riformata la sentenza di primo grado.

5.6. In merito alla censura svolta dall’Alitalia S.A.I. in amministrazione straordinaria concernente l’eccezione di decadenza L. n. 183 del 2010, ex art. 32, la contestazione mossa dalla reclamante non ha interessato la seconda ratio decidendi su cui la sentenza di primo grado si fonda, secondo cui – peraltro condivisibilmente – la fattispecie in esame non ricade nell’alveo applicativo nè della lett. c) nè della lett. d) del comma 4 dell’art. 32.

5.7. E’ da confermare l’interpretazione dell’art. 47 cit., comma 4 bis, introdotto dal D.L. n. 135 del 2009, conv. in L. n. 166 del 2009, recante disposizioni urgenti per l’attuazione degli obblighi comunitari, in ottemperanza a quanto deciso dalla sentenza della CGUE 11 giugno 2009, adottata all’esito della procedura di infrazione promossa alla Commissione dei confronti del Governo italiano. La Corte di giustizia ha ritenuto che la precedente formulazione della L. n. 428 del 1990 (art. 47, commi 5 e 6), che escludeva l’applicabilità dell’art. 2112 c.c., oltre che ai casi di imprese fallite e in liquidazione coatta amministrativa, anche alle imprese in stato di crisi a norma della L. 12 agosto 1977, n. 675, art. 2, lett. C), violasse la Direttiva n. 2001/23/CE. La Corte di Giustizia ha infatti osservato che la deroga prevista all’art. 5, par. 1 della Direttiva non è estensibile anche ai casi di crisi d’impresa dichiarata ai sensi della L. n. 675 del 1977. Il par. 39 della sentenza precisa che non può ritenersi che la procedura di accertamento dello stato di crisi aziendale sia teso ad un fine analogo a quello perseguito nell’ambito della procedura di insolvenza nè che essa si trovi sotto il controllo di autorità pubblica competente.

La deroga al divieto di licenziamenti in occasione del trasferimento di azienda può operare, secondo la direttiva, nell’ambito della procedura latu sensu liquidativa dell’impresa cedente, assoggettata al controllo dell’autorità pubblica (art. 5, par. 1), mentre nelle ipotesi in cui cedente versi in una situazione di crisi aziendale (o sia stata aperta una procedura di insolvenza, ma senza che l’obiettivo sia la liquidazione dei beni del cedente) l’accordo tra cessionario, cedente e rappresentanti dei lavoratori non può prevedere deroghe alla continuità del rapporto di lavoro (art. 5, par. 2 lett. b) e par. 3).

Dal tenore delle statuizioni della Corte e dal vincolo che la Direttiva unitaria, pur non immediatamente precettiva, pone al giudice nazionale di pervenire ad una interpretazione conforme del diritto interno a quello dell’Unione, discende che i “termini” e “le limitazioni previste dall’accordo” cui fa riferimento la L. n. 428 del 1990, art. 47, comma 4 bis, devono essere intesi nel senso che l’accordo non può prevedere limitazioni al diritto dei lavoratori di passare all’impresa cessionaria, ma semplicemente la modifica delle condizioni di lavoro al fine del mantenimento dei livelli occupazionali. Il diritto al trasferimento dei rapporti di lavoro dei dipendenti della cedente alla cessionaria è infatti garantito dalle previsioni dell’art. 4 della Direttiva e le limitazioni concernono, secondo il dettato dell’art. 5, par. 2 lett. b) e par. 3) unicamente la possibilità di prevedere modifiche alle condizioni di lavoro.

Tale interpretazione si impone in considerazione delle precise argomentazioni rese dalla Corte di Giustizia alle quali il Collegio è tenuto ad adeguarsi, tenuto conto che l’obbligo di interpretazione conforme da parte dei giudici nazionali ha ad oggetto non solo gli atti normativi dell’Unione Europea, ma anche l’interpretazione che di essi dia la Corte di Giustizia. Il vincolo del giudice ordinario alle sentenze della Corte di giustizia – interpretative o pronunciate in esito ad un ricorso per infrazione – deriva dal ruolo assegnato dai Trattati alla Corte di Giustizia quale interprete autentico del diritto dell’Unione Europea. Ne consegue che C.A.I. e Alitalia S.A.I. sono tenute all’applicazione delle regole di cui all’art. 2112 c.c., e alla reintegrazione della lavoratrice.

6. Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto separati ricorsi Alitalia S.A.I. sulla base di tre motivi e C.A.I. s.p.a sulla base di quattro motivi. Ha resistito con unico controricorso F.S..

7.Hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c., entrambe le società ricorrenti.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

RICORSO PROPOSTO DA ALITALIA C.A.I..

1. Il primo motivo denuncia omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (art. 360 c.p.c., n. 5), in merito alla valutazione di fungibilità della posizione organizzativa ricoperta dalla F..

Si deduce che la Corte d’appello aveva omesso di considerare una serie di circostanze di fatto (riportate a pagina 32 a pagina 36 del ricorso) e si sostiene l’erroneità dell’affermazione relativa alla fungibilità della signora F. con la signora S. o comunque con altre risorse impiegate presso le diverse unità organizzative della funzione di appartenenza della lavoratrice”E-bussiness” all’interno dell’Area Chief Commercial Officer.

2. Il secondo motivo, connesso al precedente, denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 223 del 1991, art. 5, comma 3, con riferimento alla L. n. 300 del 1970, art. 18, commi 4 e 7, in combinato disposto con gli artt. 414 e 416 c.p.c., in merito alla statuizione concernente la ritenuta violazione dei criteri di scelta.

Si assume che nel caso di specie il diritto alla reintegra richiesto da controparte non era sorretto da alcuna utile allegazione idonea ad inferire che, se l’area scelta fosse stata correttamente estesa, la signora F. non sarebbe stata licenziata, ma lo sarebbero stati altri al suo posto.

3. Con il terzo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 18, comma 5, stat. lav. per avere la sentenza trascurato di considerare, ai fini della determinazione dell’indennità risarcitoria, fissata dalla sentenza in 12 mensilità, i criteri fissati dalla L. n. 223 del 1991, art. 5.

4. Il quarto motivo denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 300 del 1970, art. 18, commi 4 e 5, con riferimento alle voci che compongono la “retribuzione globale di fatto”, anche alla luce dell’art. 32 CCNL.

Si sostiene che la misura di Euro 2.050,87 mensili è errata, in quanto le voci indennità di campo e indennità giornaliera non possono essere computate, non essendovi prova della loro percezione in modo costante e continuativo.

RICORSO PROPOSTO DA ALITALIA S.A.I..

1. Con il primo motivo di ricorso si denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 183 del 2010, art. 32, dell’art. 2112 c.c., e della L. n. 604 del 1966, art. 6, per avere la sentenza rigettato l’eccezione di decadenza per omessa impugnativa del licenziamento nei confronti di Alitalia S.A.I., sulla base di una non corretta lettura della L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 4, lett. d), che contempla una norma di chiusura, o del comma 4, lett. c) dello stesso articolo, riguardante le ipotesi di trasferimento di azienda.

2. Con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 47, per avere la Corte di appello ritenuto applicabile il rito speciale introdotto da tale legge anche ad una controversia in cui occorreva accertare la continuità del rapporto di lavoro con la cessionaria di azienda.

3. Con il terzo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 428 del 1990, art. 47, comma 4 bis, e degli accordi collettivi. Si censura la sentenza nella parte in cui ha disposto la reintegra della lavoratrice in Alitalia S.A.I. (ora in amministrazione straordinaria) sull’assunto che gli accordi collettivi non avrebbero potuto derogare all’art. 2112 c.c., sulla base di una erronea lettura della sentenza CGUE 11.6.2009 (C-561-2007) e della normativa intervenuta in applicazione di tale pronuncia comunitaria (L. n. 428 del 1990, art. 47, come modificato dal D.L. n. 135 del 2009, art. 19 quater).

Si assume che, alla luce del nuovo dettato normativo, nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento anche parziale dell’occupazione, l’art. 2112 c.c., trova applicazione nei termini e con le limitazioni previste dal medesimo accordo, qualora il trasferimento riguardi aziende delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale L. n. 675 del 1977, ex art. 2, comma 5, lett. a). Tale ultima norma prevede che il CIPI, su proposta del Ministro per il lavoro e della previdenza sociale, accerta la sussistenza della situazione di crisi aziendale. A seguito della soppressione del CIPI avvenuto ai sensi della L. 537 del 1993, l’esame delle situazioni di crisi aziendali, al fine dell’adozione dei provvedimenti per l’integrazione salariale, è stato attribuito al Ministero del Lavoro e delle politiche sociali, come disposto dalla L. n. 373 del 1994, art. 2, comma 4.

Nella specie, il Ministero ha esaminato la situazione di C.A.I., correlata alla crisi del settore, e nello specifico ha autorizzato il trattamento di CIGS e approvato il programma per crisi aziendale. Tale situazione ha legittimato la Compagnia a stipulare con le OO.SS. e con l’allora Alitalia S.A.I. un accordo ai sensi della L. n. 428 del 1990, art. 47, comma 4 bis, che ha contemplato una parziale deroga all’art. 2112 c.c., in ragione della quale era previsto il trasferimento solo di una parte dei lavoratori precedentemente impiegati in C.A.I., in conformità al paragrafo 3) dell’art. 5 della Direttiva.

Tale ultima previsione contempla la possibilità per uno Stato membro di applicare il paragrafo 2, lettera b) ai trasferimenti in cui il cedente sia in una situazione di grave crisi economica quale definita dal diritto nazionale, purchè tale situazione sia dichiarata da un’autorità pubblica competente e sia aperta al controllo giudiziario. Tali condizioni ricorrono nella specie, poichè lo stato di grave crisi economica (quale definita dal diritto nazionale) è stato comprovato dal Ministero del lavoro con l’emanazione di provvedimenti che sono certamente aperti al controllo giudiziario, ossia i decreti ministeriali, che possono essere eventualmente impugnati davanti al Tar.

Dunque in una lettura comunitariamente orientata, ben può ritenersi che l’accordo integri l’art. 4, comma 2, della Direttiva, che consente il licenziamento in esito al trasferimento d’impresa o di una parte di essa per motivi tecnici di organizzazione che comportino variazioni sul piano dell’occupazione.

ESAME DEI RICORSI.

Ricorso proposto da Compagnia Aerea Italiana (C.A.I. s.p.a.).

1. Il primo motivo verte sull’accertamento in fatto e sull’apprezzamento delle prove. La sentenza di appello ha condiviso la valutazione di merito operata dal primo giudice, come risulta espressamente dalla motivazione del provvedimento.

Nel caso in esame, trova applicazione la previsione d’inammissibilità del ricorso per cassazione di cui all’art. 348 ter c.p.c., comma 5, che esclude che possa essere impugnata ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, la sentenza di appello “che conferma la decisione di primo grado” (previsione che si applica ai giudizi di appello introdotti con ricorso depositato o con citazione di cui sia stata richiesta la notificazione dopo l’11 settembre 2012; cfr. Cass. 11439 del 2018, 26860 del 2014).

Nell’ipotesi di “doppia conforme”, prevista dall’art. 348 ter c.p.c., comma 5, il ricorrente in cassazione – per evitare l’inammissibilità del motivo di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (nel testo riformulato dal D.L. n. 83 cit., art. 54, comma 3, ed applicabile alle sentenze pubblicate dal giorno 11 settembre 2012) – deve indicare le ragioni di fatto poste a base, rispettivamente, della decisione di primo grado e della sentenza di rigetto dell’appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse (Cass. n. 26774 del 2016, 20994 del 2019). Tutti adempimenti che non risultano osservati nella specie.

2. Quanto alla seconda censura, il motivo evoca la c.d. prova di resistenza, che riguarda il caso in cui il datore di lavoro abbia predisposto una graduatoria di lavoratori indicando posizioni comparabili, per cui la corretta applicazione del criterio controverso condurrebbe il lavoratore individuato come da licenziare ad essere collocato fuori dell’ambito numerico delle eccedenze. Si tratta dell’ipotesi in cui l’individuazione del dipendente destinatario del provvedimento espulsivo costituisce l’esito di una comparazione con altri lavoratori (cfr. Cass. n. 24558 del 2016 nonchè, negli stessi termini, Cass. n. 13803 del 2017).

La sentenza impugnata ha però precisato che, nel caso in esame, F.S. era stata licenziata in quanto collocata in posizione in esubero senza concorrenza di altri lavoratori, non comparabile per un’asserita, ma indimostrata, peculiarità delle mansioni svolte.

Il criterio della comparazione con altri lavoratori in ipotesi fungibili con la posizione effettivamente ricoperta dalla F., cui allude il motivo di ricorso, non si confronta con le ragioni effettive poste a fondamento della decisione impugnata e per tale assorbente motivo è inammissibile, in quanto viola il disposto di cui all’art. 366 c.p.c., n. 4.

3. In ordine al terzo motivo, va premesso che, a norma della L. n. 223 del 1991, art. 5, comma 3, come sostituito dalla L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 46, in caso di violazione di criteri di scelta – “si applica il regime di cui al medesimo art. 18, comma 4”, e dunque, come previsto da tale ultima disposizione, “il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione nel posto di lavoro di cui al comma 1, e al pagamento di una indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione….In ogni caso la misura dell’indennità risarcitoria non può essere superiore a dodici mensilità della retribuzione globale di fatto”.

La sentenza impugnata, confermando la sentenza resa in fase di opposizione, ha esattamente applicato la tutela di cui alla L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 4, come sostituito dalla L. n. 92 del 2012, riconoscendo, oltre alla reintegra, l’indennità risarcitoria nella misura massima consentita dal medesimo comma 4, che individua un limite non superabile quando (come nel caso di specie) la reintegra intervenga a distanza di oltre un anno dal recesso.

La Corte di appello ha chiaramente argomentato che l’indennità di cui all’art. 18, comma 4, dello Statuto dei lavoratori, applicata nella fattispecie, è diversa dalla tutela risarcitoria di cui all’art. 18, comma 5, e che solo rispetto a quest’ultima trovano applicazione i criteri di cui alla L. n. 223 del 1991, art. 5, di cui la società aveva lamentato la mancata considerazione.

Tale ratio decidendi non è stata specificamente censurata, in quanto la doglianza investe direttamente la mancata considerazione dei suddetti parametri, senza nulla argomentare circa la soluzione in diritto che sta a fondamento della sentenza.

4. Anche il quarto motivo è inammissibile. In primo luogo, in merito al carattere continuativo o meno della percezione delle due indennità di cui alla censura svolta da C.A.I., la questione della prova di tale continuatività non risulta trattata dalla sentenza impugnata, per cui la stessa è da ritenere nuova e come tale inammissibile in questa sede di legittimità ex art. 366 c.p.c., nn. 3 e 4.

Qualora siano prospettate questioni di cui non vi sia cenno nella sentenza impugnata, il ricorrente deve, a pena di inammissibilità della censura, non solo allegarne l’avvenuta loro deduzione dinanzi al giudice di merito ma, in virtù delle regole processuali di cui all’art. 366 c.p.c., anche indicare in quale specifico atto del giudizio precedente ciò sia avvenuto, giacchè i motivi di ricorso devono investire questioni già comprese nel thema decidendum del giudizio di appello, essendo preclusa alle parti, in sede di legittimità, la prospettazione di questioni o temi di contestazione nuovi, non trattati nella fase di merito nè rilevabili di ufficio (tra le più recenti, Cass. 20694 e 15430 del 2018, 23675 del 2013).

4.1. A ciò aggiungasi che il riferimento al CCNL risulta privo della trascrizione degli articoli di riferimento e, per tale assorbente rilievo, ne resta precluso l’esame ex art. 366 c.p.c., n. 6.

Esame del ricorso proposto da Alitalia S.A.I..

1. L’eccezione di decadenza di cui al primo motivo è infondata, sia con riferimento alla lett. c) sia con riferimento alla lett. d) della L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 4.

Secondo recenti pronunce di questa Corte, nell’ipotesi di trasferimento d’azienda, la domanda del lavoratore volta all’accertamento del passaggio del rapporto di lavoro in capo al cessionario non è soggetta a termini di decadenza, perchè non vi è alcun onere di far accertare formalmente, nei confronti del cessionario, l’avvenuta prosecuzione del rapporto di lavoro, in particolare applicandosi la L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 4, lett. c), ai soli provvedimenti datoriali che il lavoratore intenda impugnare, al fine di contestarne la legittimità o la validità (cfr. Cass. n. 9469 del 2019; Cass. n. 13648 del 2019).

A fortiori non risulta applicabile la L. n. 183 del 2010, stesso art. 32, comma 4, lett. d), la quale comunque postula l’invocazione della illegittimità o invalidità di atti posti in essere da un datore di lavoro solo formale in fenomeni dal carattere propriamente interpositorio e, trattandosi di norma di chiusura di carattere eccezionale, non è suscettibile di disciplinare la fattispecie di cui all’art. 2112 c.c., già contemplata dalla lettera precedente (Cass. n. 28750 del 2019; v. pure Cass. n. 13179 del 2017; conf. Cass. n. 4883 del 2020).

Nel caso in esame, l’azione era proprio diretta a fare accertare la sussistenza del rapporto di lavoro con il cessionario e non a contestare la legittimità o validità di un trasferimento del rapporto di lavoro già disposto nei confronti del lavoratore.

2. Anche il secondo motivo non può trovare accoglimento.

Resta fermo il principio elaborato dalla giurisprudenza di questa Corte secondo il quale, nell’ambito della cognizione con il rito speciale previsto dalla L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 48, rientrano tutte le questioni che il giudice deve affrontare e risolvere nel percorso per giungere alla decisione di merito sulla domanda concernente la legittimità o meno del licenziamento (Cass. n. 21959 del 2018; cfr. pure, in motivazione, Cass. n. 12094 del 2016)

Si è così affermato che, nel rito speciale previsto dalla L. n. 92 del 2012, rientra nell’ambito di applicazione di cui all’art. 1, comma 47, della stessa legge anche la domanda proposta nei confronti di un soggetto diverso dal formale datore di lavoro, di cui si chiede di accertare la effettiva titolarità del rapporto, dovendo il giudice individuare la fattispecie secondo il canone della prospettazione, con il solo limite di quelle artificiose, sicchè, una volta azionata dal lavoratore una impugnativa di licenziamento postulando l’applicabilità delle tutele previste dall’art. 18 dello Statuto, il procedimento speciale deve trovare ingresso a prescindere dalla fondatezza delle allegazioni, senza che la veste formale assunta dalle relazioni giuridiche tra le parti ne possa precludere l’accesso. (v. Cass. n. 17775 del 2016 e Cass. n. 29889 del 2019; sull’accertamento della subordinazione, v. Cass. n. 186 del 2019).

Nella specie, la domanda proposta nei confronti di Alitalia S.A.I. s.p.a. è strettamente connessa a quella proposta nei confronti di C.A.I. e dipendente dall’impugnativa del licenziamento. Pertanto, secondo l’orientamento interpretativo sopra richiamato, una volta che il lavoratore svolge un’impugnativa di licenziamento postulando l’applicabilità delle tutele di cui alla L. n. 300 del 1970, art. 18, trova applicazione il rito speciale, a prescindere dalla fondatezza delle allegazioni e a prescindere dalla posizione processuale delle parti convenute e dalla posizione dalle stesse assunta nelle relazioni giuridiche sottostanti al rapporto dedotto in giudizio. Anche la questione della titolarità sul lato passivo del rapporto obbligatorio, conseguente alla dichiarazione di illegittimità del licenziamento, è questione di merito che non incide sul rito applicabile, ma solo sulla fondatezza della domanda.

2.1. Inoltre la sentenza già richiamata (Cass. n. 12094 del 2016) ha ribadito che l’error in procedendo rileva nei limiti in cui determini la nullità della sentenza o del procedimento, a mente dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per cui, secondo giurisprudenza costante di questa Corte, l’inesattezza del rito non determina di per sè la nullità della sentenza.

La violazione della disciplina sul rito assume rilevanza invalidante soltanto nell’ipotesi in cui, in sede di impugnazione, la parte indichi lo specifico pregiudizio processuale concretamente derivatole dalla mancata adozione del rito diverso, quali una precisa e apprezzabile lesione del diritto di difesa, del contraddittorio e, in generale, delle prerogative processuali protette della parte (Cass. n. 19942 del 2008; Cass. SS.UU. n. 3758 del 2009; Cass. n. 22325 del 2014; Cass. n. 1448 del 2015). Perchè la violazione assuma rilevanza invalidante occorre, infatti, che la parte che se ne dolga in sede di impugnazione indichi il suo fondato interesse alla rimozione di uno specifico pregiudizio processuale da essa concretamente subito per effetto della mancata adozione del rito diverso. Ciò perchè l’individuazione del rito non deve essere considerata fine a se stessa, ma soltanto nella sua idoneità ad incidere apprezzabilmente sul diritto di difesa, sul contraddittorio e, in generale, sulle prerogative processuali della parte.

Nel motivo in esame parte ricorrente non specifica adeguatamente il pregiudizio processuale che avrebbe determinato l’adozione di un rito diverso da quello ordinario. 3. Il terzo motivo investe l’interpretazione e la portata applicativa della L. 29 dicembre 1990, n. 428, art. 47, comma 4 bis, introdotto dal D.L. 25 settembre 2009, n. 135, art. 19 quater, (Disposizioni urgenti per l’attuazione degli obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità Europee), conv. in L. 20 novembre 2009, n. 166, “al fine di dare esecuzione alla sentenza di condanna emessa dalla Corte di giustizia delle Comunità Europee l’11 giugno 2009 nella causa C561/07”, la quale aveva affermato che, con la L. n. 428 del 1990, art. 47, commi 5 e 6, la “Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva” 2001/23/CE.

3.1. Tale Direttiva, per quanto qui interessa, prevede agli artt. 3 e 4 regole generali, cui non è consentito derogare in senso sfavorevole ai lavoratori da parte degli Stati membri, al fine di assicurare il mantenimento dei loro diritti in caso di trasferimento d’impresa.

In particolare: “I diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro esistente alla data del trasferimento sono, in conseguenza di tale trasferimento, trasferiti al cessionario” (art. 3, par. 1); “Dopo il trasferimento, il cessionario mantiene le condizioni di lavoro convenute mediante contratto collettivo nei termini previsti da quest’ultimo per il cedente fino alla data della risoluzione o della scadenza del contratto collettivo o dell’entrata in vigore o dell’applicazione di un altro contratto collettivo. Gli Stati membri possono limitare il periodo del mantenimento delle condizioni di lavoro, purchè esso non sia inferiore ad un anno” (art. 3, par. 3); “Il trasferimento di un’impresa, di uno stabilimento o di una parte di impresa o di stabilimento non è di per sè motivo di licenziamento da parte del cedente o del cessionario. Tale dispositivo non pregiudica i licenziamenti che possono aver luogo per motivi economici, tecnici o d’organizzazione che comportano variazioni sul piano dell’occupazione” (art. 4, par. 1).

Le regole volte a garantire il mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di cambiamento dell’imprenditore, consentendo loro di restare al servizio del nuovo datore di lavoro alle stesse condizioni pattuite con il cedente, (cfr., tra le altre, CGUE, 15 settembre 2010, Briot, C 386/09, punto 26 e giurisprudenza citata), possono essere derogate dalle legislazioni nazionali nei soli casi espressamente previsti dall’art. 5 della Direttiva 2001/23/CE.

La prima deroga è contenuta nel paragrafo 1 dell’art. 5: “A meno che gli Stati membri dispongano diversamente, gli artt. 3 e 4 non si applicano ad alcun trasferimento di imprese, stabilimenti o parti di imprese o di stabilimenti nel caso in cui il cedente sia oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso e che si svolgono sotto il controllo di un’autorità pubblica competente (che può essere il curatore fallimentare autorizzato da un’autorità pubblica competente)”.

Il successivo paragrafo 2 dell’art. 5 contiene la seconda deroga: “Quando gli artt. 3 e 4 si applicano ad un trasferimento nel corso di una procedura di insolvenza aperta nei confronti del cedente (indipendentemente dal fatto che la procedura sia stata aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso) e a condizione che tali procedure siano sotto il controllo di un’autorità pubblica competente (che può essere un curatore fallimentare determinato dal diritto nazionale), uno Stato membro può disporre che: a) nonostante l’art. 3, paragrafo 1, gli obblighi del cedente risultanti da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro e pagabili prima dei trasferimento o prima dell’apertura della procedura di insolvenza non siano trasferiti al cessionario, a condizione che tali procedure diano adito, in virtù della legislazione dello Stato membro, ad una protezione almeno equivalente a quella prevista nelle situazioni contemplate dalla direttiva 80/987/CEE del Consiglio, del 20 ottobre 1980, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative alla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro; e/o b) il cessionario, il cedente o la persona o le persone che esercitano le funzioni del cedente, da un lato, e i rappresentanti dei lavoratori, dall’altro, possano convenire, nella misura in cui la legislazione o le prassi in vigore lo consentano, modifiche delle condizioni di lavoro dei lavoratori intese a salvaguardare le opportunità occupazionali garantendo la sopravvivenza dell’impresa, dello stabilimento o di parti di imprese o di stabilimenti”.

Una terza deroga è contenuta nel paragrafo 3 dell’art. 5, secondo cui: “Uno Stato membro ha facoltà di applicare il paragrafo 2, lettera b), a trasferimenti in cui il cedente sia in una situazione di grave crisi economica quale definita dal diritto nazionale, purchè tale situazione sia dichiarata da un’autorità pubblica competente e sia aperta al controllo giudiziario, a condizione che tali disposizioni fossero già vigenti nel diritto nazionale il 17 luglio 1998”.

3.2. Nella originaria versione la predetta L. n. 428 del 1990, art. 47, stabiliva, al comma 5, una disciplina speciale tanto per le aziende o unità produttive per le quali fosse stato accertato “lo stato di crisi aziendale a norma della L. 12 agosto 1977, n. 675, art. 2, comma 5, lett. c)”, quanto per le imprese nei cui confronti fossero in atto procedure concorsuali liquidative nel corso delle quali la continuazione dell’attività non fosse stata disposta o fosse cessata (testualmente: “imprese nei confronti delle quali vi sia stata dichiarazione di fallimento, omologazione di concordato preventivo consistente nella cessione dei beni, emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa ovvero di sottoposizione ad amministrazione straordinaria, nel caso in cui la continuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata”).

Secondo il comma 5, dell’epoca, in presenza di tali ipotesi, ove nel corso delle consultazioni sindacali “sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento anche parziale dell’occupazione”, “ai lavoratori il cui rapporto di lavoro continua con l’acquirente non trova applicazione l’art. 2112 c.c., salvo che dall’accordo risultino condizioni di miglior favore”.

3.3. Come è noto, su richiesta della Commissione delle Comunità Europee, la Corte di Giustizia (sent. 11.6.2009, C-561/07), all’esito della procedura di infrazione, ha affermato che, mantenendo in vigore le disposizioni di cui alla L. n. 428 del 1990, art. 47, commi 5 e 6, in caso di “crisi aziendale” a norma della L. n. 675 del 1977, art. 2, comma 5, lett. c), la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi si di essa incombenti in forza della Direttiva 2001/23/CE.

Con tale sentenza, per quanto di rilievo nella presente sede, è stato affermato che “il fatto che un’impresa sia dichiarata in situazione di crisi ai sensi della L. n. 675 del 1977, non può implicare necessariamente e sistematicamente variazioni sul piano dell’occupazione ai sensi dell’art. 4, n. 1, della direttiva 2001/23”; “la procedura di accertamento dello stato di crisi aziendale non può necessariamente e sistematicamente rappresentare un motivo economico, tecnico o d’organizzazione che comporti variazioni sul piano dell’occupazione ai sensi dell’art. 4, n. 1, della suddetta direttiva”. Dunque, lo stato di crisi aziendale non costituisce in sè motivo economico per riduzione dell’occupazione, nè costituisce in sè ragione di deroga al principio generale secondo cui il trasferimento di un’impresa o di parte di essa non è di per sè motivo di licenziamento da parte del cedente o del cessionario, dovendo i licenziamenti essere giustificati da motivi economici, tecnici o d’organizzazione (punto 36)

Secondo la CGUE, l’art. 5, n. 2, lett. a), della Direttiva 2001/23 consente agli Stati membri, a determinate condizioni, di non applicare talune delle garanzie di cui agli artt. 3 e 4 della direttiva stessa a un trasferimento di impresa laddove sia “aperta una procedura di insolvenza” e laddove “questa si trovi sotto il controllo di un’autorità pubblica competente”; diversamente, nel caso di trasferimento di un’impresa oggetto della procedura di accertamento dello stato di crisi, il procedimento “mira a favorire la prosecuzione dell’attività dell’impresa nella prospettiva di una futura ripresa, non implica alcun controllo giudiziario o provvedimento di amministrazione del patrimonio dell’impresa e non prevede nessuna sospensione dei pagamenti”; il CIPI si limita a dichiarare lo stato di crisi di un’impresa e tale dichiarazione consente all’impresa di beneficiare temporaneamente della CIGS. Ne discende che “non può ritenersi che la procedura di accertamento dello stato di crisi aziendale sia tesa ad un fine analogo a quello perseguito nell’ambito di una procedura di insolvenza…” (punti da 38 a 42).

E’ stato inoltre chiarito come, “ammesso che la situazione dell’impresa di cui sia stato accertato lo stato di crisi possa essere considerata come costituente una situazione di grave crisi economica”, l’art. 5, n. 3, della Direttiva 2001/23 autorizzi gli Stati membri a prevedere che “le condizioni di lavoro possano essere modificate per salvaguardare le opportunità occupazionali garantendo la sopravvivenza dell’impresa, senza tuttavia privare i lavoratori dei diritti loro garantiti dagli artt. 3 e 4 della direttiva 2001/23” (punto 44).

Inoltre, secondo la sentenza in esame, “l’applicazione dell’art. 5, n. 3, della direttiva 2001/23 è subordinata alla possibilità del controllo giudiziario della procedura in questione” ed il diritto delle parti di adire l’autorità giudiziaria competente nell’ipotesi di mancato rispetto della procedura prevista “non può essere considerato come costitutivo del controllo giudiziario previsto dall’articolo citato, dal momento che quest’ultimo presuppone un controllo costante dell’impresa dichiarata in situazione di grave crisi economica da parte del giudice competente” (punto 45).

3.4. Alla stregua di tale ricognizione, la Corte di giustizia ha chiaramente distinto, agli effetti dell’interpretazione delle deroghe alle garanzie previste dagli artt. 3 e 4 della Direttiva, “la situazione dell’impresa di cui sia stato accertato lo stato di crisi”, il cui procedimento mira a favorire la prosecuzione dell’attività dell’impresa nella prospettiva di una futura ripresa, rispetto alla situazione di imprese nei cui confronti siano in atto procedure concorsuali liquidative, rispetto alle quali la continuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata.

Per la prima categoria di imprese – alveo in cui è riconducibile la vicenda oggetto del presente giudizio, come è pacifico in giudizio e neppure controverso tra le parti – l’art. 5, paragrafo 2, lettera b), così come richiamato dal paragrafo 3 della Direttiva 2001/23, autorizza gli Stati membri a prevedere che possano essere modificate “le condizioni di lavoro dei lavoratori intese a salvaguardare le opportunità occupazionali garantendo la sopravvivenza dell’impresa”, ma – secondo la Corte di Giustizia – “senza tuttavia privare i lavoratori dei diritti loro garantiti dagli artt. 3 e 4 della direttiva 2001/23”.

Alla luce di tale bipartizione della disciplina e degli effetti, la L. n. 428 del 1990, art. 47, comma 5, è stato giudicato in contrasto con i principi della direttiva, in quanto priva “puramente e semplicemente” i lavoratori, in caso trasferimento di un’impresa di cui sia stato accertato lo stato di crisi, della garanzie previste dagli artt. 3 e 4 delle direttiva e “non si limita, di conseguenza, ad una modifica delle condizioni di lavoro, quale è autorizzata dall’art. 5, n. 3, delle direttiva” (punto 45 della sentenza).

Quanto poi a cosa debba intendersi come “condizioni di lavoro”, la Corte di Giustizia ha nell’occasione ben precisato che esse non possono riguardare il diritto del lavoratore al trasferimento. “Poichè le norme della direttiva sono imperative nel senso che non è consentito derogarvi in senso sfavorevole ai lavoratori, i diritti e gli obblighi in capo al cedente risultanti da un contratto collettivo in essere alla data del trasferimento si trasmettono ipso iure al cessionario per il solo fatto del trasferimento (sentenza 9 marzo 2006, causa C-499-04, Werhof, punti 26 e 27). Ne discende che la modifica delle condizioni di lavoro autorizzata dall’art. 5, n. 3, della direttiva 2001/23 presuppone che il trasferimento al cessionario dei diritti dei lavoratori abbia già avuto luogo” (punto 46).

3.5. In base alle riferite indicazioni ermeneutiche, va condotta la lettura delle modifiche apportate alla L. n. 428 del 1990, art. 47, dal D.L. n. 135 del 2009, conv. in L. n. 166 del 2009, che, con l’art. 19 quater, ha inserito, dopo il comma 4, il seguente comma 4-bis: “Nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento, anche parziale, dell’occupazione, l’art. 2112 c.c., trova applicazione nei termini e con le limitazioni previste dall’accordo medesimo qualora il trasferimento riguardi aziende: a) delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale, ai sensi della L. 12 agosto 1977, n. 675, art. 2, comma 5, lett. c); b) per le quali sia stata disposta l’amministrazione straordinaria, ai sensi del D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270, in caso di continuazione o di mancata cessazione dell’attività”.

Il comma 4 bis, è inserito proprio “al fine di dare esecuzione alla sentenza di condanna emessa dalla Corte di giustizia delle Comunità Europee I’ll giugno 2009 nella causa C-561/07”, tanto che il medesimo art. 19 quater, comma 1, lett. b) ha previsto la soppressione, all’art. 47, comma 5, delle parole: “aziende o unità produttive delle quali il CIPI abbia accertato lo stato di crisi aziendale a norma della L. 12 agosto 1977, n. 675, art. 2, comma 5, lett. c)”, con il contestuale inserimento delle aziende “delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale”, a norma di detta L. n. 675 del 1977, nella lett. a), del comma di nuovo conio; quindi il comma 4 bis appare destinato alle procedure non liquidative a differenza del comma 5 che invece presuppone la cessazione dell’attività d’impresa o, comunque, la sua non continuazione, in simmetria con le deroghe consentite rispettivamente dal paragrafo 2 e dal paragrafo 1 dell’art. 5 della Direttiva 2001/23/CE.

La diversità dei casi disciplinati dai due commi in successione non consente di attribuire all’inciso contenuto in entrambi – “nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento anche parziale dell’occupazione” – la medesima valenza semantica, altrimenti non si registrerebbe alcuna differenza tra le ipotesi previste dal comma 4 bis e quelle del comma 5, in contrasto con la ratio della Direttiva e con l’esigenza manifesta di prestare ottemperanza alla condanna della Corte di Giustizia del 2009. Pertanto non si può estrapolare l’inciso “anche parziale” per accreditare l’ipotesi che l’accordo sindacale possa disporre, in senso limitativo, dei trasferimenti dei lavoratori dell’impresa cedente, ove si tratti di azienda rientrante nell’ipotesi di cui al comma 4 bis. La suddetta complessiva locuzione esprime piuttosto il contesto di riferimento ed, essendo presente sia nel comma 4 bis sia nel comma 5, risulta in sè non decisiva ai fini interpretativi, laddove il senso qui avversato ponga problemi di conformità al diritto dell’Unione.

Assume invece centralità dirimente l’espressione, di cui al comma 4-bis, secondo cui “trova applicazione” l’art. 2112 c.c., diametralmente opposta a quella contenuta nel comma 5, secondo cui “non trova applicazione” l’art. 2112 c.c..

Nel contesto dell’art. 47, comma 5, in caso di trasferimento di imprese o parti di imprese il cui cedente sia oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso, il principio generale è (per i lavoratori trasferiti alle dipendenze del cessionario) l’esclusione delle tutele di cui all’art. 2112 c.c., salvo che l’accordo preveda condizioni di miglior favore; la regola è dunque l’inapplicabilità, salvo deroghe.

Al contrario, nel comma 4 bis la regola è di ordine positivo (“trova applicazione”), per cui la specificazione “nei termini e con le limitazioni previste dall’accordo medesimo” non può avere un significato sostanzialmente equivalente – con sovrapposizione di effetti – rispetto al comma 5, se non contraddicendo la ratio sottesa alla diversità testuale delle previsioni.

L’unica lettura coerente della legge risulta quella che si coordina con le indicazioni offerte dalla Corte di Giustizia, nel senso che gli accordi sindacali, nell’ambito di procedure di insolvenza aperte nei confronti del cedente sebbene non “in vista della liquidazione dei beni”, non possono disporre dell’occupazione preesistente al trasferimento di impresa. Tanto vero che solo nell’art. 47, comma 5, “nel caso in cui la continuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata”, è previsto che gli accordi possano stabilire la non applicazione dell’art. 2112 c.c. “… ai lavoratori il cui rapporto di lavoro continua con l’acquirente…” (con il che ammettendo esplicitamente che vi siano rapporti di lavoro che non continuano con l’acquirente), mentre espressioni analoghe, che alludano alla possibilità dell’accordo di limitare il trasferimento dei lavoratori dell’azienda cedente, non si rinvengono nel comma 4-bis, al di fuori del già detto inciso di esordio circa il mantenimento “anche parziale” dell’occupazione. Nè l’assenza di tale previsione può essere recuperata – in contrasto con il criterio logico-sistematico e con l’intenzione del legislatore di dare attuazione alla sentenza della Corte di Giustizia – attraverso la specificazione “nei termini e con le limitazioni previste dall’accordo”, accordo che deve riguardare “le condizioni di lavoro” ma non la continuità dei rapporti di lavoro con la cessionaria.

Come detto, infatti, l’art. 5, n. 3, della Direttiva, che richiama il paragrafo 2, lett. b), dello stesso art. 5, autorizza gli Stati membri a prevedere, secondo la lettura offerta dalla Corte di Giustizia, che “le condizioni di lavoro possano essere modificate per salvaguardare le opportunità occupazionali garantendo la sopravvivenza dell’impresa, senza tuttavia privare i lavoratori dei diritti loro garantiti dagli artt. 3 e 4 della direttiva 2001/23”.

3.6. Deve ritenersi, dunque, che, a fronte di espressioni generiche, le quali possano condurre a risultati interpretativi diversi, deve essere privilegiato il significato conforme al diritto dell’Unione e alla interpretazione che dello stesso fornisce la CGUE, che, peraltro, nel caso di specie è anche più coerente con l’interpretazione logico-sistematica e con la voluntas legis, per cui l’accordo con le organizzazioni sindacali raggiunto ai sensi della L. n. 428 del 1990, art. 47, comma 4 bis, a differenza di quello raggiunto ai sensi del comma 5 dello stesso articolo, non consente di incidere sulla continuità del rapporto di lavoro, in quanto la deroga all’art. 2112 c.c., cui il comma 4-bis si riferisce può riguardare esclusivamente le “condizioni di lavoro”, nel contesto di un rapporto di lavoro comunque trasferito.

3.7. Ulteriori elementi testuali portano ad escludere la possibilità che l’accordo sindacale di cui al comma 4-bis possa disporre in senso limitativo del diritto al trasferimento dei rapporti di lavoro. Infatti solo l’art. 47, comma 5, ultima parte, contempla l’ipotesi che l’accordo sindacale possa “prevedere che il trasferimento non riguardi il personale eccedentario e che quest’ultimo continui a rimanere, in tutto o in parte, alle dipendenze dell’alienante”; il successivo comma 6 prevede poi, per i lavoratori non destinatari del trasferimento alle dipendenze dell’acquirente, il diritto di precedenza nelle assunzioni che l’acquirente intendesse effettuare entro un anno dalla data del trasferimento ovvero entro il periodo maggiore stabilito dagli accordi collettivi. Trova così conferma, anche per questo verso, che il legislatore ha inteso limitare ai soli casi di procedure concorsuali liquidative nel corso delle quali non sia stata disposta o sia cessata l’attività la deroga al generale principio della continuità dei rapporti di lavoro di tutti i dipendenti addetti all’azienda trasferita, consentendo ai sindacati di concordare il numero dei lavoratori il cui rapporto prosegua con l’acquirente e prevedendo, al contempo, che vi siano lavoratori eccedentari esclusi dal trasferimento che restano alle dipendenze dell’acquirente. Ritenere che anche il comma 4-bis consenta tale eventualità, da parte dell’accordo sindacale, di derogare al principio di continuità, costituirebbe una indebita estensione interpretativa di una previsione testualmente riferita alle ipotesi disciplinate dal comma 5.

In definitiva, il comma 4-bis ammette solo modifiche, eventualmente anche in peius, all’assetto economico-normativo in precedenza acquisito dai singoli lavoratori, ma non autorizza una lettura che consenta anche la deroga al passaggio automatico dei lavoratori all’impresa cessionaria.

3.8. Ai fini interpretativi e come ulteriore avallo della soluzione accolta, giova anche richiamare la recente sentenza del 16 maggio 2019 – C-509/17 – con cui la CGUE ha ribadito che, poichè l’art. 5, paragrafo 1, della Direttiva 2001/23 rende, in linea di principio, inapplicabile il regime di tutela dei lavoratori in determinati casi di trasferimento di imprese e si discosta dall’obbiettivo principale alla base di tale direttiva, esso deve necessariamente essere oggetto di una interpretazione restrittiva (punto 38, che richiama la sentenza del 22 giugno 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging C-126/16, punto 41).

A tale riguardo, la Corte di Lussemburgo ha dichiarato che l’art. 5, par. 1, richiede che il trasferimento soddisfi i tre requisiti cumulativi fissati dalla citata disposizione, vale a dire che il cedente sia oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga, che questa procedura sia stata aperta al fine di liquidare i beni del cedente e che si svolga sotto il controllo di un’autorità pubblica competente (punto 40, nonchè sentenza del 22 giugno 2017, cit., punto 44). Per quanto riguarda il requisito secondo il quale la procedura deve essere aperta ai fini della liquidazione dei beni del cedente, non soddisfa tale requisito una procedura che miri al proseguimento dell’attività dell’impresa interessata (punto 44, che richiama la predetta sentenza dal 22 giugno 2017, punto 47 e la giurisprudenza ivi citata). Ove non ricorrano tali condizioni, gli artt. 3 e 4 della Direttiva 2001/23 restano applicabili.

Esaminando dunque il caso della legislazione belga, secondo cui il concessionario ha il diritto di scegliere i lavoratori che intende riassumere, la Corte ha concluso che la Direttiva 2001/23/CE, e segnatamente gli artt. da 3 a 5, deve essere interpretata nel senso che osta ad una legislazione nazionale, la quale, in caso di trasferimento di un’impresa intervenuto nell’ambito di una procedura di riorganizzazione giudiziale mediante trasferimento soggetto a controllo giudiziario, applicata al fine di conservare in tutto o in parte l’impresa cedente o le sue attività, prevede, per il cessionario, il diritto di scegliere i lavoratori che intende riassumere.

3.9. Alla stregua di tutte le argomentazioni esposte, deve escludersi che si versi in una situazione di impossibilità di procedere ad una interpretazione della norma interna compatibile con quella dell’Unione, essendo il rinvio pregiudiziale non necessario quando -come nella specie- l’interpretazione della norma comunitaria sia autoevidente o il senso della stessa sia stato già chiarito da precedenti pronunce della Corte di giustizia (Cass., sez. un., 24 maggio 2007, n. 12067; v. pure Cass. n. 15041 del 2017 e n. 14828 del 2018) e la norma interna sia tale da potere essere interpretata in conformità al diritto dell’Unione.

L’obbligo di interpretazione conforme impone di ritenere che il legislatore del 2009, attraverso il comma 4 bis, abbia inteso riconoscere alle parti negoziali la possibilità di derogare all’art. 2112 c.c., ma che tale deroga contenga un limite implicito, costituito dalle norme della Direttiva 2001/23/CE nonchè dai criteri interpretativi e dai principi fissati dalla Corte di Giustizia.

3.10. Da ultimo rileva il Collegio che il D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (“Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza in attuazione della L. 19 ottobre 2017, n. 155”; G.U. n. 38 del 14.2.2019, che entrerà in vigore il 1-9-2021) all’art. 368, comma 4, lett. b), ha disposto la sostituzione del comma 4-bis con il seguente: “4-bis. Nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo, nel corso delle consultazioni di cui ai precedenti commi, con finalità di salvaguardia dell’occupazione, l’art. 2112 c.c., fermo il trasferimento al cessionario dei rapporti di lavoro, trova applicazione, per quanto attiene alle condizioni di lavoro, nei termini e con le limitazioni previste dall’accordo medesimo, da concludersi anche attraverso i contratti collettivi di cui al D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, art. 51, qualora il trasferimento riguardi aziende: a) per le quali vi sia stata la dichiarazione di apertura della procedura di concordato preventivo in regime di continuità indiretta, ai sensi dell’art. 84, comma 2, del codice della crisi e dell’insolvenza, con trasferimento di azienda successivo all’apertura del concordato stesso; b) per le quali vi sia stata l’omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti, quando gli accordi non hanno carattere liquidatorio; c) per le quali è stata disposta l’amministrazione straordinaria, ai sensi del D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270, in caso di continuazione o di mancata cessazione dell’attività”.

Il medesimo art. 368, al comma 4, lett. c), ha disposto la sostituzione dell’art. 47, comma 5, con il seguente: “5. Qualora il trasferimento riguardi imprese nei confronti delle quali vi sia stata apertura della liquidazione giudiziale o di concordato preventivo liquidatorio, ovvero emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa, nel caso in cui la continuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata, i rapporti di lavoro continuano con il cessionario. Tuttavia, in tali ipotesi, nel corso delle consultazioni di cui ai precedenti commi, possono comunque stipularsi, con finalità di salvaguardia dell’occupazione, contratti collettivi ai sensi del D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, art. 51, in deroga all’art. 2112 c.c., commi 1, 3 e 4; resta altresì salva la possibilità di accordi individuali, anche in caso di esodo incentivato dal rapporto di lavoro, da sottoscriversi nelle sedi di cui all’art. 2113 c.c., u.c.”.

Il legislatore del Codice della crisi, espunto l’equivoco inciso precedente sul “mantenimento anche parziale dell’occupazione” e ribadito come “fermo il trasferimento al cessionario dei rapporti di lavoro”, ha così più esplicitamente inteso recepire, meglio conformando il futuro dettato normativo, l’unica lettura del comma 4-bis che questa Corte ritiene già percorribile in via ermeneutica anche per il passato, quale unica “interpretazione conforme” al diritto dell’Unione, per cui va respinta la tesi, sostenuta in giudizio da Alitalia SAI, secondo cui la disciplina citata avrebbe carattere radicalmente innovativo.

3.11. Infine, è opportuno evidenziare che per la prima volta giunge all’attenzione di questa Corte l’interpretazione della L. n. 428 del 1990, art. 47, comma 4-bis, per cui non può assumere rilievo il richiamo, negli atti di giudizio della società cessionaria, alle sentenze di questa Corte (Cass. n. 1383 del 2018 e le precedenti ivi richiamate, così come le successive Cass. nn. 5370, 7061 e 31946 del 2019) che hanno riguardato l’interpretazione del medesimo art. 47, comma 5.

3.12. La Corte di appello con la sentenza impugnata ha adottato una soluzione in linea con l’interpretazione qui accolta e quindi resta immune dalla censure che le sono state mosse. In conclusione, va rigettato anche il ricorso per cassazione proposto da Alitalia S.A.I. s.p.a..

3.13. Ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 1, venendo risolta una questione di diritto di particolare importanza, in funzione nomofilattica va enunciato il seguente principio di diritto:

“In caso di trasferimento che riguardi aziende delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale, ai sensi della L. 12 agosto 1977, n. 675, art. 2, comma 5, lett. c), ovvero per le quali sia stata disposta l’amministrazione straordinaria, in caso di continuazione o di mancata cessazione dell’attività, ai sensi del D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270, l’accordo sindacale di cui alla L. 29 dicembre 1990, n. 428, art. 47, comma 4 bis, inserito dal D.L. n. 135 del 2009, conv. in L. n. 166 del 2009, può prevedere deroghe all’art. 2112 c.c., concernenti le condizioni di lavoro, fermo restando il trasferimento dei rapporti di lavoro al cessionario”.

4. Per effetto del rigetto di entrambi i ricorsi, le società ricorrenti vanno condannate in solido al pagamento, in favore di F.S. (che ha resistito con unico controricorso) delle spese del giudizio di legittimità, liquidate nella misura indicata in dispositivo per esborsi e compensi professionali, oltre spese forfettarie nella misura del 15 per cento del compenso totale per la prestazione, ai sensi del D.M. 10 marzo 2014, n. 55, art. 2, da distrarsi in favore dei procuratori antistarari avv.ti Patrizia Totaro e Giuseppe Marziale.

5. Va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte di ciascuna delle società ricorrenti, ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello, ove dovuto, per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis (v. Cass. S.U. n. 23535 del 2019).

P.Q.M.

La Corte rigetta entrambi i ricorsi e condanna le società ricorrenti in solido al pagamento delle spese, che liquida in Euro 200,00 per esborsi e in Euro 5.000,00 per compensi, oltre 15% per spese generali e accessori di legge, da distrarsi in favore dei procuratori antistatari.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte delle ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, il 6 febbraio 2020.

Depositato in Cancelleria il 17 agosto 2020

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