Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17152 del 11/07/2017

Cassazione civile, sez. VI, 11/07/2017, (ud. 01/03/2017, dep.11/07/2017),  n. 17152

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE T

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCHIRO’ Stefano – Presidente –

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –

Dott. MANZON Enrico – Consigliere –

Dott. NAPOLITANO Lucio – Consigliere –

Dott. SOLAINI Luca – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 11659/2016 proposto da:

D.C.G., in qualità di socio della IMMOBILIARE DECVIR

SRL, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DI PRISCILLA, 106,

presso lo studio dell’avvocato ALFREDO PIERETTI, rappresentato e

difeso dall’avvocato PAOLO LEONE;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, C.F. (OMISSIS), in persona del Direttore pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e

difende ope legis;

– controricorrente –

sul ricorso 11660/2016 proposto da:

D.C.T., in qualità di socio della – IMMOBILIARE DECVIR

SRL, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DI PRISCILLA, 106,

presso lo studio dell’avvocato ALFREDO PIERETTI, rappresentato e

difeso dall’avvocato PAOLO LEONE;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, C.F. (OMISSIS), in persona del Direttore pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e

difende ope legis;

– controricorrente –

sul ricorso 11661/2016 proposto da:

IMMOBILIARE DECVIR SRL, in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DI PRISCILLA, 106,

presso lo studio dell’avvocato ALFREDO PIERETTI, rappresentata e

difesa dall’avvocato PAOLO LEONE;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, C.F. (OMISSIS), in persona del Direttore pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e

difende ope legis;

– controricorrente –

per il procedimento R.G. 11659/2016: avverso la sentenza n.

9441/8/2015 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE di NAPOLI,

depositata il 02/11/2015;

per il procedimento R.G. 11660/2016: avverso la sentenza n.

9443/8/2015 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE di NAPOLI,

depositata il 02/11/2015;

per il procedimento R.G. 11661/2016: avverso la sentenza n.

9441/8/2015 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE di NAPOLI,

depositata il 2/11/2015;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata dell’01/03/2017 dal Consigliere Dott. LUCA SOLAINI.

Fatto

FATTO E DIRITTO

In riferimento al giudizio relativo alla società Decvir (R.G. 11661/16), con ricorso in Cassazione affidato a due motivi, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto strettamente connessi, nei cui confronti, si è costituita l’Agenzia delle Entrate con controricorso, la società ricorrente impugnava la sentenza della CTR della Campania, in materia d’avviso d’accertamento Ires/Iva/Irap per indebite detrazioni di costì legati a fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, lamentando, da una parte, la falsa applicazione dell’art. 2727 c.c., e la violazione dell’art. 2967 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, dall’altra, ha denunciato come motivo di censura, l’omesso esame di un punto decisivo del giudizio, oggetto di discussione tra le parti, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, sul medesimo profilo di censura, in quanto, erroneamente i giudici d’appello avrebbero ritenuto la natura fittizia delle operazioni commerciali sottese alle fatture portate in detrazione dalla società ricorrente come costi sopportati dalla stessa per la prestazione di servizi tecnico commerciali e amministrativi con i clienti, da parte di altra società del gruppo, avente il medesimo oggetto sociale, organo amministrativo e rapporti di controllo riferibili a soggetti legati da vincoli di parentela, sulla base di elementi sintomatici di una presunta evasione fiscale, in effetti insussistente, in quanto gli assunti dell’avviso d’accertamento, per come recepiti dal verbale di constatazione della GdF del 3.10.2008, necessitavano di riscontri, in particolare relativamente alla falsa fatturazione, mentre era stato addossato alla società contribuente l’onere della dimostrazione di fatti contrari.

In riferimento ai giudizi relativi ai soci della società (RR.GG. 11659/16 e 11660/16), l’ufficio ha contestato l’omessa dichiarazione per l’anno d’imposta 2006 di utili correlati alle imposte evase dalla società immobiliare Decvir srl, di cui il ricorrente era socio, denunciando il vizio di violazione di legge, in particolare, dell’art. 2727 c.c., e art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3., in quanto i giudici d’appello avrebbero ritenuto provata l’evasione fiscale della società per un’indebita deduzione di costì, in virtù dell’avviso d’accertamento alla stessa notificato, per di più oggetto d’impugnazione davanti all’Autorità giudiziaria competente; mentre, con il secondo motivo, il ricorrente ha contestato la presunzione di distribuzione ai soci degli utili extra contabili accertati in capo alla Immobiliare Decvir srl” società a ristretta base familiare, di cui lo stesso era socio.

In via preliminare, deve disporsi la riunione dei procedimenti in epigrafe per connessione oggettiva e per opportunità (Cass. SU 2013/1521; Cass. 2011/22631), ex art. 274 c.p.c..

Il ricorso è infondato.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, “In tema di IVA, qualora l’Amministrazione finanziaria contesti al contribuente l’indebita detrazione di fatture, in quanto relative ad operazioni inesistenti, spetta all’Ufficio fornire la prova che l’operazione commerciale, oggetto della fattura, non è mai stata posta in essere, indicando gli elementi anche indiziari sui quali si fonda la contestazione, mentre è onere del contribuente dimostrare la fonte legittima della detrazione o del costo altrimenti indeducibili, non essendo sufficiente, a tal fine, la regolarità formale delle scritture o le evidenze contabili dei pagamenti, in quanto si tratta di dati e circostanze facilmente falsificabili”. (Cass. n. 2015/428, 2016/18118; 2014/25775; 2011/12802, 2008/2847; 2007/21953).

Nella presente vicenda, i giudici d’appello hanno ritenuto sufficienti gli indizi di inesistenza (quantomeno soggettiva) dell’operazione commerciale sottostante alle fatture portate in detrazione, consistenti, tra gli altri, nell’assenza di un contratto che stabiliva il tipo, l’entità e la durata dei servizi resi, e dal fatto che sia la società cedente che la società cessionaria (odierna ricorrente), che avevano lo stesso oggetto sociale ed erano controllate dal medesimo organo amministrativo, facevano parte di un medesimo gruppo societario, controllato interamente dal Sig. D.C.V.R. dai suoi prossimi congiunti, mentre, da parte della società contribuente vi è stata una totale carenza di prova sulla effettiva esistenza delle operazioni in esame.

D’altra parte, allorquando l’amministrazione finanziaria contesti al contribuente l’indebita detrazione relativamente ad operazioni oggettivamente inesistenti, ha l’onere di provare che l’operazione non è mai stata posta in essere, indicandone i relativi elementi, anche in forma indiziaria o presuntiva, ma non anche quello di dimostrare la mala fede del contribuente, atteso che, una volta accertata l’assenza dell’operazione, non è configurabile la buona fede di quest’ultimo, che sa certamente se ed in quale misura ha effettivamente ricevuto il bene o la prestazione per la quale ha versato il corrispettivo (Cass. ord. n. 18118/16).

Nella specie, risulta quindi pienamente rispettata la disposizione di cui all’art. 2727 c.c., con la conseguenza che il primo e il secondo motivo, oltre a presentare evidenti profili di inammissibilità perchè sub specie di violazione di legge o di omesso esame di un punto decisivo, si muovono in realtà censure di merito sull’accertamento in fatto compiuto dalla CTR in ordine alla valutazione di presunzioni sulla inesistenza delle operazioni fatturate, sono comunque infondati.

Pertanto, una volta che gl’indizi utilizzati dall’ufficio, ad avviso del giudice del merito, considerati singolarmente e nel loro complesso, possiedano i prescritti caratteri di gravità, precisione e concordanza, relativamente alla fittizietà dell’operazione economica, con riferimento ai relativi costì che la società contribuente intenda portarsi in deduzione, secondo la giurisprudenza non solo nazionale ma anche comunitaria, ricade sul contribuente l’onere di fornire la prova piena ìn ordine all’esistenza effettiva, anche sul piano soggettivo, degli acquisiti operati e documentati dalle fatture in contestazione, o circa la sua buona fede in ordine al carattere fraudolento delle operazioni a monte del proprio acquisto (v. Cass. n. 23078/12). Nella specie, lo si ribadisce, i giudici d’appello non hanno ravvisato alcun convincente elemento dell’inconsapevolezza della frode da parte della società contribuente (cessionaria del servizio) ovvero del suo comportamento diligente, nel senso di aver dimostrato di aver adottato tutte le misure che le si potevano ragionevolmente richiedere al fine di assicurarsi che l’operazione non la conducesse a partecipare a una frode fiscale, ma anzi, dal fatto che sia la società cedente che la società cessionaria avessero lo stesso rappresentante legale, ne ha tratto il convincimento contrario.

I ricorsi presentano identiche problematiche, proposte con identici motivi di censura.

Il primo motivo è infondato, in quanto non sussiste la dedotta violazione dell’art. 2727 c.c..

Infatti, per quanto osservato sopra, con riferimento all’esame dei motivi di censura relativi al giudizio attinente alla società, risulta definitivamente accertato la illecita riduzione del reddito imponibile, in conseguenza delle due fatturazioni per operazioni inesistenti. In ogni caso, è ammissibile la presunzione di attribuzione di utili extracontabili che non si pone in contrasto con il divieto di presunzione di secondo grado (Cass. 2016/15824; 2011/5076) e nella specie il contribuente, pur avendone facoltà, non ha specificamente contestato l’accertamento a carico della società, limitandosi a denunciare la violazione del divieto di presunzione di secondo grado (Cass. 2016/19013).

Il secondo motivo, oltre a presentare profili di inammissibilità risolvendosi in censure sull’accertamento di fatto compiuto dalla CTR, è infondato, in quanto, In riferimento alla presunzione di distribuzione ai soci di tali utili “in nero”, accertati in capo alla società è orientamento consolidato di questa Corte quello che è legittima tale presunzione – per l’elevato grado di compartecipazione dei soci nelle società a ristretta base partecipativa, di conoscenza degli affari sociali e di consapevolezza dell’esistenza di utili extra bilancio -, rimanendo salva la facoltà del contribuente di offrire la prova del fatto che i maggiori ricavi non siano stati oggetto di distribuzione, per essere stati, invece, accantonati dalla società ovvero da essa reinvestiti, non risultando tuttavia a tal fine sufficiente nè la mera deduzione che l’esercizio sociale ufficiale si sia concluso con perdite contabili nè il definitivo accertamento di una perdita contabile, circostanza che non esclude che i ricavi non contabilizzati, non risultando nè accantonati nè investiti, siano stati distribuiti ai soci (Cass. nn. 25468/15, ord. n. 24572/14, 15334/2013, 25148/13, 5607/11). Nel caso di specie, nessuna evidenza è emersa nella fase di merito che gli utili extracontabili della immobiliare Decvir srl sia stati accantonati o reinvestiti.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

Va dato atto della sussistenza dei presupposti, per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.

PQM

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

In via preliminare, riunisce i ricorsi in epigrafe, ex art. 274 c.p.c..

Rigetta i ricorsi riuniti.

Condanna le parti intimate a pagare, in solido tra loro, all’Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore pt, le spese di lite del presente giudizio, che liquida nell’importo di Euro 3.200,00 (tenuto conto dell’aumento del 20% per ciascuno dei ricorsi riuniti), oltre spese prenotate a debito.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte di ciascun ricorrente dell’ulteriore importo pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 1 marzo 2017.

Depositato in Cancelleria il 11 luglio 2017