Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17143 del 10/08/2011

Cassazione civile sez. un., 10/08/2011, (ud. 14/12/2010, dep. 10/08/2011), n.17143

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ELEFANTE Antonino – Primo Presidente f.f. –

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente di sezione –

Dott. SALME’ Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. SALVAGO Salvatore – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 26259/2008 proposto da:

TORNO GLOBAL CONTRACTING S.P.A. (già TORNO INTERNAZIONALE S.P.A.)

((OMISSIS)), in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria

del costituendo R.T.I. con la Impresa S.p.a., la Trevi S.p.a. e la

Adige Bitumi Impresa s.p.a.), IMPRESA S.P.A., TREVI S.P.A., ADIGE

BITUMI IMPRESA S.P.A., in persona dei rispettivi legali

rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA

ANTONIO BERTOLONI 35, presso lo studio dell’avvocato BIAGETTI

Vittorio, che li rappresenta e difende, per procure in atti;

– ricorrenti –

contro

AUTOSTRADE PER L’ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PRINCIPESSA

CLOTILDE 2, presso lo studio dell’avvocato CLARIZIA Angelo, che la

rappresenta e difende, per delega a margine del controricorso;

VIANINI LAVORI S.P.A. ((OMISSIS)), in proprio e nella qualità di

mandataria dell’ATI costituita con la Toto S.p.a. e Profacta S.p.a.,

in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIALE PARIOLI 180, presso lo STUDIO LEGALE

SANINO, rappresentata e difesa dagli avvocati SANINO MARIO, RUGGIERO

GIANPAOLO, per delega a margine del controricorso;

– controricorrenti –

e contro

TOTO S.P.A., ANAS S.P.A., COMMISSIONE C DI CUI AL DECRETO DEL

MINISTERO DELLE INFRASTUTTURE E DEI TRASPORTI DEL 20/02/04 N. 3103,

PROFACTA S.P.A., MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE;

– intimati –

avverso la decisione n. 2408/2008 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 21/05/2008;

uditi gli avvocati Vittorio BIAGETTI, Alfonso CELOTTO per delega

dell’avvocato Angelo Clarizia;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

14/12/2010 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE SALME’.

Fatto

RILEVATO IN FATTO

che è stata depositata e notificata alle parti relazione ex art. 380 bis c.p.c., del seguente tenore: “La Torno Global Contracting s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandatario del r.t.i. con Impresa s.p.a., Trevi s.p.a. e la Adige Bitumi Impresa s.p.a., nonchè queste ultime società in proprio, ricorrono avverso la decisione del Consiglio di Stato del 21 maggio 2008 con la quale è stata integralmente confermata la sentenza dei t.a.r. per il Lazio dei 20 agosto 2007 che ha rigettato il ricorso proposto dalle attuali ricorrenti avverso l’aggiudicazione da parte di Autostrade per l’Italia s.p.a. dell’appalto per i lavori di adeguamento del tratto autostradale tra (OMISSIS) e (OMISSIS) all’a.t.i.

costituita da Vianini Lavori s.p.a., Toto s.p.a. e Profacta s.p.a., avendo ritenuto, all’esito dei chiarimenti ottenuti dall’a.t.i., non anomala la relativa offerta.

Con l’unico complesso motivo di ricorso, rubricato come “difetto assoluto di giurisdizione ex art. 362 c.p.c., sotto il profilo dell’eccesso di potere giurisdizionale” i ricorrenti censurano la decisione impugnata per non avere accolto l’appello con il quale avevano dedotto che il t.a.r., nell’esercizio di una giurisdizione di merito da escludere nella specie, aveva sostituito le proprie valutazioni, basate sui risultati di una c.t.u., a quelle riservate alla stazione appaltante, pervenendo ai giudizio di non anomalia dell’offerta sulla base di criteri elaborati dai c.t.u. del tutto nuovi rispetto a quelli utilizzati dalla commissione tecnica interna di Autostrade d’Italia.

La Vianini Lavori, in proprio e nella qualità di mandataria dell’a.t.i. con Toto e Profacta, e Autostrade per l’Italia, resistono con controricorso, eccependo l’inammissibilità del ricorso principale in quanto meramente riproduttivo delle censure di merito articolate con l’atto d’appello e ampiamente esaminate dal Consiglio di Stato.

2. Il Consiglio di Stato nel rigettare l’appello con il quale si contestava l’eccesso di potere giurisdizionale che sarebbe consistito nell’avere il giudice di primo grado invaso la sfera riservata all’amministrazione, sostituendo le proprie valutazioni, basate sul richiamo alle conclusioni della c.t.u., a quelle della commissione tecnica ha espressamente affermato che “il TAR…non è giunto alla conclusione della effettiva sussistenza della non anomalia della offerta della a, ma ha escluso la sussistenza dei profili di eccesso di potere originariamente dedotti, sulla base delle risultanze istruttorie, acquisiste mediante deposito della relazione dei consulenti tecnici”.

In fattispecie analoga questa Corte ha affermato che l’eccesso di potere giurisdizionale, sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, preclusa al giudice amministrativo, non è configurabile allorquando vengano sindacate le valutazioni compiute dalle commissioni di gara in sede di verifica dell’anomalia di un’offerta, non attenendo tale controllo al merito dell’azione amministrativa, ma all’esercizio della discrezionalità tecnica (Cass. n. 28265 del 2005).

3. Sulla base di quanto rilevato il procedimento appare suscettibile di essere deciso in camera di consiglio”.

che i ricorrenti e Autostrade per l’Italia hanno presentato memorie.

Diritto

RITENUTO IN DIRITTO

che il collegio condivide le valutazioni espresse con la relazione ex art. 380 bis c.p.c., perchè la tesi sostenuta dai ricorrenti secondo la quale la decisione del giudice amministrativo, basata su una c.t.u. che, invece di recepire gli esiti dell’indagine della commissione incaricata di verificare i sospetti di anomalia dell’offerta, ha proceduto ad una valutazione autonoma sulla base di propri calcoli, avrebbe sconfinato nel merito amministrativo al di fuori dei casi in cui la legge prevede una giurisdizione di merito, non può essere condivisa, in quanto le valutazioni del giudice amministrativo sono rimaste nell’ambito della verifica della validità dell’esercizio della discrezionalità tecnica della stazione appaltante;

che, pertanto, il ricorso deve essere rigettato e i ricorrenti debbono essere condannati al pagamento delle spese.

PQM

La corte rigetta il ricorso condanna i ricorrenti in solido e al pagamento delle spese con Euro 16.200,00 (di cui Euro 200,00 per esborsi) oltre alle spese generali e agli accessori come per legge in favore di Autostrade per l’Italia e in Euro 14.200,00 (di cui Euro 200,00 per esborsi) in favore di Vianini Lavori, oltre alle spese generali e agli accessori come per legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 14 dicembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 10 agosto 2011