Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17142 del 10/08/2011

Cassazione civile sez. un., 10/08/2011, (ud. 14/12/2010, dep. 10/08/2011), n.17142

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ELEFANTE Antonino – Primo Presidente f.f. –

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente di sezione –

Dott. SALME’ Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. SALVAGO Salvatore – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 8134/2010 proposto da:

CURATELA DEL FALLIMENTO C.G., in persona del

Curatore pro tempore, elettivamente 924 domiciliata in ROMA, PIAZZA

ANTONIO MANCINI 4, presso lo studio dell’avvocato CARTA ROBERTA,

rappresentata e difesa dall’avvocato DE SIMONE Corrado, per delega a

margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI GAETA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA GIUSEPPE AVEZZANA 51, presso lo studio

dell’avvocato ZOPPIS Eugenio, che lo rappresenta e difende, per

delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

e contro

S.G.;

– intimata –

avverso la decisione n. 509/2009 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 30/01/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

14/12/2010 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE SALME’;

uditi gli avvocati Corrado DE SIMONE, Eugenio ZOPPIS;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CICCOLO Pasquale Paolo Maria, che ha concluso per l’inammissibilità

o in subordine rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il t.a.r. del Lazio, sezione di Latina, con sentenza del 27 marzo 2007 ha dichiarato inammissibile, perchè proposto a giudice privo di giurisdizione, il ricorso con il quale il Fallimento di C. G. ha impugnato l’atto del direttore del settore urbanistico del comune di Gaeta in data 1 luglio 2004 con il quale il curatore fallimentare è stato diffidato a versare nel termine di sessanta giorni la somma di Euro 295.263,57 a titolo di conguaglio del corrispettivo dell’area concessa in diritto di superficie con la convenzione del 23 marzo 1987, ai sensi della L. n. 167 del 1962, art. 10, come modificato con la L. n. 865 del 1971, art. 35. La diffida era conseguente alla determinazione dirigenziale del 27 giugno 2003 con la quale erano state determinate le somme richieste e che aveva formato oggetto di ricorso straordinario al Capo dello Stato ancora in attesa di decisione.

Il Consiglio di Stato, con decisione del 30 gennaio 2009, confermata la declaratoria di difetto di giurisdizione e dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, ha rimesso le parti davanti a tale giudice osservando che la concessione del diritto di superficie per la costruzione di alloggi di tipo economico e popolare e la relativa convenzione attuativa compongono una fattispecie complessa di concessione amministrativa e che, ai sensi della L. n. 1034 del 1971, art. 5, comma 2, spetta alla giurisdizione ordinaria la cognizione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi. Poichè nella specie oggetto esclusivo della controversia è il pagamento del corrispettivo della concessione, di cui è contestata la debenza sul piano soggettivo (le somme richieste avrebbero dovuto essere versate dai fideiussori e/o dagli acquirenti degli immobili costruiti sull’area concessa), oggettivo (il conguaglio dovrebbe essere corrisposto solo nel caso di concessione di diritto di proprietà e non di diritto di superficie) e della quantificazione, è in discussione un profilo in relazione al quale l’ente locale non ha alcun potere discrezionale. Inconferente sarebbe, infine, la discussione sull’applicabilità della clausola compromissoria contenuta nell’art. 35 della convenzione di cui è causa, in quanto la questione della deferibilità della controversia ad arbitri non è nè di giurisdizione nè di competenza, ma di merito. Come apparterrebbe al merito la questione del rapporto tra la presente controversia e quella oggetto del ricorso al Capo dello Stato.

Avverso la decisione del Consiglio di Stato il fallimento ha proposto ricorso per cassazione articolato in due motivi, illustrati con memoria, ai quali resiste il comune di Gaeta con controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo, deducendo la violazione e falsa applicazione dei principi in materia di riparto di giurisdizione e della L. n. 865 del 1971, art. 35, il ricorrente sostiene che la decisione impugnata si pone in contrasto con i principi affermati da Cass. n. 7573/2009 secondo cui la controversia avente ad oggetto la determinazione del corrispettivo dovuto dal privato per il trasferimento del diritto di proprietà e la cessione del diritto di superficie, nell’ambito di convenzione stipulata ai sensi della normativa che regola l espropriazioni e la successiva assegnazione delle aree da destinare ad edilizia economica e popolare (L. 18 aprile 1962, n. 167, art. 10, come sostituito dalla L. 22 ottobre 1971, n. 865, art. 35) spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 5 e della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 11, nel caso in cui sia messa in discussione la legittimità delle autoritative manifestazioni di volontà della p.a.

nell’adozione del provvedimento concessorio cui la convenzione accede, della quale sia contestato ex ante il contenuto con riguardo alla determinazione del corrispettivo dovuto dal concessionario, e non siano messe in discussione ex post solo la misura del corrispettivo (da stabilirsi in base alle pattuizioni ivi contenute) o l’effettività dell’obbligazione di pagamento. In effetti il fallimento ha chiesto al tar di annullare la diffida di pagamento in quanto viziata dalla violazione della L. n. 241, art. 7, dalla mancata dichiarazione di decadenza dalla concessione del C.; dall’omessa richiesta di pagamento ai proprietari degli edifici costruiti sull’area concessa, dalla mancata escussione delle polizze fideiussorie, dalla scadenza dei termini di dell’efficacia dell’occupazione d’urgenza.

Con il secondo motivo, deducendo ulteriori profili di violazione dei principi regolatori del riparto di giurisdizione, il fallimento censura la decisione del Consiglio di Stato sia per avere erroneamente dichiarato che la questione relativa all’ammissibilità dell’arbitrato rituale era irrilevante mentre avrebbe dovuto dichiarare l’invalidità della clausola compromissoria perchè avente ad oggetto situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo sia per aver omesso di pronunciare sul motivo d’impugnazione della sentenza del tar con il quale era stata dedotta la violazione della L. n. 241 del 1990, art. 7.

2. I motivi, che possono essere congiuntamente esaminati perchè strettamente connessi, sono ammissibili, perchè si concludono con la corretta formulazione di quesiti di diritto, ma sono infondati.

Come è stato già affermato da questa Corte (Cass. n. 18257/2004), rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda avente ad oggetto il pagamento del corrispettivo della concessione del diritto di superficie ai sensi della L. 18 aprile 1962, n. 167, art. 10, come sostituito dalla L. 22 ottobre 1971, n. 865, art. 35, su aree comprese nei piani per l’edilizia economica e popolare e, in particolare, la quantificazione di tale corrispettivo allorchè non siano in contestazione questioni relative al rapporto di concessione e in ordine alla quantificazione del predetto corrispettivo non sussista alcun potere discrezionale della p.a.. Nè in senso contrario può richiamarsi la sentenza n. 7573 del 2009, perchè nella presente fattispecie, a differenza da quella oggetto della sentenza indicata, non è messa in discussione la legittimità delle determinazioni autoritative della p.a. nell’adozione del provvedimento concessorio cui la convenzione accede. Infatti la validità della determinazione dirigenziale del 27 giugno 2003 che ha determinato l’entità delle somme richieste dal Comune ha formato oggetto di ricorso straordinario al capo dello Stato, mentre attualmente si controverte solo della concreta determinazione del corrispettivo e, soprattutto, della individuazione del soggetto debitore.

Il ricorso, pertanto, deve essere rigettato e deve essere confermata la dichiarazione della giurisdizione dell’a.g.o. davanti alla quale le parti sono state già rimesse dal giudice amministrativo.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La corte rigetta il ricorso e dichiara la giurisdizione dell’a.g.o.;

condanna il ricorrente al pagamento delle spese con Euro 8.200,00 (di cui Euro 200,00 per esborsi) oltre alle spese generali e agli accessori come per legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 14 dicembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 10 agosto 2011