Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17136 del 21/07/2010

Cassazione civile sez. trib., 21/07/2010, (ud. 12/05/2010, dep. 21/07/2010), n.17136

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUPI Fernando – rel. Presidente –

Dott. MERONE Antonio – Consigliere –

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Consigliere –

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –

Dott. IACOBELLIS Marcello – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 21620-2008 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope

legis;

– ricorrente –

contro

V.L.R., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

GREGORIANA 56, presso lo studio dell’avvocato GALOPPI GIOVANNI, che

lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato TOSCA ALFREDO,

giusta delega in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 48/2007 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE

di MILANO del 25/05/07, depositata il 18/06/2007;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

12/05/2010 dal Presidente Relatore Dott. FERNANDO LUPI;

udito l’Avvocato Tosca Alfredo, difensore del controricorrente che si

riporta agli scritti;

è presente il P.G. in persona del Dott. VINCENZO MARINELLI che

aderisce alla relazione scritta.

 

Fatto

OSSERVA

La Corte, ritenuto che è stata depositata in cancelleria la seguente relazione a sensi dell’art. 380 bis c.p.c.: “La CTR della Lombardia ha accolto parzialmente l’appello dell’Agenzia delle Entrate di Milano nei confronti di V.L.R.. Ha motivato la decisione ritenendo che era incontestata la irregolarità del rapporto di lavoro accertato dai verbalizzanti e tuttavia, in base alla documentazione medica esibita relativa alle giornate di impedimento del datore di lavoro che il lavoratore irregolare sostituiva, esso doveva ritenersi di trentacinque giorni e riduceva in proporzione ad essi la sanzione irrogata.

Ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi l’Agenzia delle Entrate, si è costituito con controricorso il V..

Con il primo motivo la ricorrente deduce il difetto di giurisdizione del giudice tributario affermato dalla Corte cost. con sentenza n. 130 del 2008.

Il ricorso è inammissibile perchè sulla questione della giurisdizione si è formato il giudicato interno. Il primo giudice, pronunciando sul merito, ha ritenuto implicitamente la propria giurisdizione. Come risulta dalla sentenza e confermato dall’esposizione dello svolgimento del processo contenuta nel ricorso per cassazione questo capo della sentenza della CTP non è stato appellato, sicchè su di esso si è formato il giudicato, cfr. SS.UU. n. 19495/08.

Con il secondo motivo, formulando idoneo quesito, l’Agenzia delle Entrate contesta che la commisurazione alle giornate effettive mentre essa doveva essere commisurata alla durata dall’inizio provato dal datore di lavoro all’accertamento del rapporto di lavoro irregolare.

Il motivo è fondato. L’art. 3, comma 3, introdotto dalla legge di conversione, del decreto legge n. stabiliva che ferma restando l’applicazione delle sanzioni previste, l’impiego di lavoratori dipendenti non risultanti dalle scritture o altra documentazione obbligatorie, è altresì punito con la sanzione amministrativa dal 200 al 400 per cento dell’importo, per ciascun lavoratore irregolare, del costo del lavoro calcolato sulla base dei vigenti contratti collettivi nazionali, per il periodo compreso tra l’inizio dell’anno e la data di constatazione della violazione. Non è applicabile ratione temporis la modifica della norma sanzionatoria introdotta con D.L. n. 223 del 2006 che commisura in parte al lavoro effettivo la sanzione.

Tenuto conto che la sentenza della Corte cost. n. 144/2005 ha modificato la norma solo nel senso di consentire al datore di lavoro di provare un diverso inizio del rapporto rispetto al primo gennaio, la sanzione doveva essere commisurata, non alla durata del lavoro effettivo, ma alla durata di esso calcolata tra l’inizio di esso, il primo giorno di sostituzione risultante dalla documentazione medica, e la constatazione della violazione.

Con il terzo motivo, con il quale si denuncia una erronea applicazione del criterio dell’onere della prova in quanto la circostanza da provare era il giorno di inizio del rapporto, è assorbito dall’accoglimento del secondo motivo”.

Rilevato che la relazione è stata comunicata al pubblico ministero e notificata alle parti costituite;, che il V. ha depositato memoria;

considerato che il Collegio, a seguito della discussione in camera di consiglio, ha condivisola relazione in relazione al primo motivo, ma non anche in relazione al secondo e terzo.

Si premette che nella specie la CTR ha proporzionato la sanzione alle trentacinque giornate di lavoro effettivo e l’accertamento di fatto non è stato contestato. La sentenza della Corte costituzionale n. 144 del 2005 ha giudicato irragionevole la presunzione assoluta di durata del rapporto dal primo giorno dell’anno nel quale è avvenuto l’accertamento del rapporto di lavoro irregolare e statuendo in un caso di rapporto di lavoro continuativo ha ritenuto per il datore di lavoro la possibilità di provare che il rapporto di lavoro irregolare ha avuto inizio successivamente al primo gennaio dell’anno in cui è stata constatata la violazione; adeguando di fatto la sanzione alla durata effettiva del rapporto. Applicando però letteralmente la trascritta statuizione ad un rapporto di lavoro non continuativo resterebbe la irragionevolezza della misura della sanzione, che nella specie sarebbe commisurata al periodo complessivo della cura oncologica, nel quale periodicamente il datore di lavoro irregolarmente sostituito si assentava, e non alla durata effettiva del lavoro della sostituzione.

Ritiene in conclusione il Collegio che la corretta interpretazione della statuizione della sentenza della Corte costituzionale sia nel senso che il datore di lavoro nell’ipotesi di lavoro irregolare non continuativo sia ammesso a provare, come ritenuto dalla CTR l’effettiva durata di esso e che ricorra l’ipotesi prevista dall’art. 375 c.p.c., n. 5 della manifesta infondatezza del ricorso e che, pertanto, la sentenza impugnata vada confermata.

In ordine alle spese la peculiarità della questione ne consiglia la compensazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.

Così deciso in Roma, il 12 maggio 2010.

Depositato in Cancelleria il 21 luglio 2010

 

 

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