Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17114 del 21/07/2010

Cassazione civile sez. I, 21/07/2010, (ud. 26/05/2010, dep. 21/07/2010), n.17114

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITRONE Ugo – Presidente –

Dott. SALVAGO Salvatore – rel. Consigliere –

Dott. DI PALMA Salvatore – Consigliere –

Dott. NAPPI Aniello – Consigliere –

Dott. DOGLIOTTI Massimo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 2593/2005 proposto da:

P.P. (c.f. (OMISSIS)), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA ASIAGO 8, presso l’avvocato AURELI Stanislao, che lo

rappresenta e difende unitamente agli avvocati AURELI MICHELE,

CALTABIANO ALBERTO, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

L.C. (C.F. (OMISSIS)), elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA MONDRAGONE 10, presso l’avvocato MASTRANGELI

Franco, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato CANELLA

UMBERTO, giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1220/2003 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA,

depositata il 09/12/2003;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

26/05/2010 dal Consigliere Dott. SALVATORE SALVAGO;

udito, per il ricorrente, l’Avvocato CALTABIANO che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito, per la controricorrente, l’Avvocato MASTRANGELI PAOLA (delega)

che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PRATIS Pierfelice, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Corte di appello di Bologna con sentenza dell’8 novembre 1995 confermava l’improponibilità della domanda con cui P.P. aveva chiesto la condanna di L.C., acquirente della sua quota di partecipazione nella s.n.c. T.S. al pagamento della residua somma di L. 33 milioni perchè le parti nella relativa scrittura avevano predisposto un arbitrato irrituale, composto da due soli arbitri per la definizione di eventuali controversie. Poichè detti arbitri non avevano accettato il mandato, il P. si rivolse al Tribunale di Bologna che con sentenza 2146/2001 condannò la L. a corrispondergli la somma suddetta.

In accoglimento dell’impugnazione di quest’ultima, la Corte di appello di Bologna, con sentenza del 9 dicembre 2003 ha dichiarato improponibile la domanda del P. poichè restava valida la clausola di arbitrato irrituale contenuta nel compromesso; e la rinuncia degli arbitri al mandato comportava soltanto al lume della più recente giurisprudenza di legittimità la loro sostituzione con il meccanismo previsto dagli art. 810 ed 811 cod. proc. civ., per l’arbitrato rituale.

Per la cassazione della sentenza il P. ha proposto ricorso per due motivi; cui resiste la L. con controricorso. Le parti hanno depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, P.P., deducendo violazione dell’art. 811 cod. proc. civ. e art. 1473 cod. civ., censura la sentenza impugnata per aver dichiarato che anche nell’arbitrato irrituale allorchè gli arbitri designati nel compromesso non potevano o volevano accettare il mandato, era possibile ottenerne la sostituzione con il rimedio di cui all’art. 810 cod. proc. civ., invocando una recente giurisprudenza che invece si era limitata ad estendere il relativo procedimento all’arbitrato libero senza mai affermare che era consentita la sostituzione degli arbitri la cui nomina è collegata ad un intuitus personae. E richiamando altresì la disposizione dell’art. 1473 cod. civ., inapplicabile nell’ipotesi di mandato affidato intuitu personae ed a maggior ragione per analogia.

Con il secondo motivo,deducendo violazione dell’art. 808 cod. proc. civ., si duole che la Corte territoriale abbia ritenuto che in tal caso spetti agli arbitri poi nominati in sostituzione valutare se la nomina di quelli originari sia dovuta a particolari requisiti soggettivi, senza considerare la decisione 15753/2001 di questa Corte, la quale ha statuito che spetta invece al giudice ordinario (non agli arbitri) valutare l’invalidità della clausola compromissoria; la quale se accertata comporta il venir meno dell’obbligo delle parti di sottostare agli arbitri.

Il ricorso è ammissibile perchè il P. ha prospettato esclusivamente la violazione delle norme di diritto contenute negli artt. 810 ed 811 cod. proc. civ., con riferimento alla sostituzione degli arbitri che non hanno accettato il mandato, deducendo la loro inapplicabilità in radice a qualunque ipotesi di arbitrato irritale (e non solo alla situazione fattuale concreta): soprattutto allorquando la nomina dell’arbitro sia avvenuta “intuitu personae”.

Esso è tuttavia infondato.

Dalla complessa vicenda processuale riferita dalla sentenza impugnata e dalle parti risulta che in seguito al precedente giudizio è rimasto definitivamente accertato: a) che nella promessa di vendita tra di esse intercorsa, i contraenti avevano predisposto per la composizione di eventuali controversie un arbitrato irrituale, nominando arbitri i due professionisti che li avevano assistiti in quel negozio; b) che costoro con successiva lettera del 2 febbraio 1994 avevano dichiarato di non essere disponibili ad assumere l’incarico. Sulla base di queste premesse, e non quindi dell’accertata sussistenza di un mandato conferito “intuitu personae”, il Tribunale ritenne inefficace la clausola, e non consentita la sostituzione degli arbitri prevista dall’art. 811 cod. proc. civ., poichè le parti avevano manifestato la volontà di conferire il mandato ai suddetti professionisti; per cui non era possibile modificarla anche perchè nulla disponeva al riguardo il regolamento contrattuale.

Laddove la sentenza impugnata richiamando recente giurisprudenza di legittimità ha considerato ammissibile il ricorso al meccanismo di cui all’art. 811 cod. proc. civ., osservando che la norma permette la sostituzione degli arbitri per qualsiasi causa vengano a mancare,senza introdurre eccezioni nè in relazione al motivo, nè alla composizione del collegio, nè tanto meno alle ragioni che avevano indotto le parti alla loro specifica scelta.

Ora, il problema suddetto non ha ricevuto soluzioni univoche nella giurisprudenza di questa Corte; la quale con la lontana sentenza 29 del 1949 in una fattispecie identica a quella in esame di mancata accettazione degli arbitri designati rilevò che “essendosi le parti impegnate a far risolvere da propri fiduciari i loro eventuali dissensi ed accettare senza riserve il responso dei medesimi, non poteva alcuna di esse, per la stessa efficacia vincolante e cogente dell’accordo, allontanarsi o sciogliersi unilateralmente dalla convenzione, e considerare nullo ed inesistente il comune mandato arbitrale sol perchè uno dei designati aveva declinato l’incarico.

In questo caso, trattandosi appunto di mandato collettivo congiuntamente conferito, l’unico rimedio utile sarebbe stato quello di provvedere alla sostituzione dell’arbitratore dimissionario, secondo i criteri stabiliti dall’art. 811 cod. proc. civ.”.

Ad analogo risultato pervennero le successive Cass. 2748/1958 e 2749/1967 nelle ipotesi di inerzia di una delle parti ovvero di rifiuto a provvedere alla nomina del proprio arbitro: presentandosi la questione negli stessi termini della fattispecie del venir meno o dello impedimento dell’unico arbitro o (di uno) degli arbitri nominati, giacchè si tratta pur sempre di procedere alla nomina dell’arbitro mancante attraverso l’attività del presidente del tribunale, sostitutiva dell’attività negoziale delle parti, ed anzi in quest’ultima ipotesi persistendo la comune volontà delle parti di dare esecuzione alla clausola compromissoria. Per cui dette decisioni ed altre successive statuirono che la nomina può essere fatta, a richiesta dell’altra parte (o di entrambe) dal Presidente del tribunale (cfr. sent. 1909/1987). Cass. 1024/1960 e 1020/1973 in ciascuna di queste ipotesi – rifiuto di designare l’arbitro o venir meno dell’arbitro già designato – diedero invece origine ad un opposto indirizzo, affermando che nell’arbitrato irrituale o libero, non poteva comunque esserne consentita la sostituzione ad opera del presidente del tribunale, nè invocando l’art. 811 cod. proc. civ. – applicabile solo all’arbitrato rituale – nè ricorrendo all’art. 1473 cod. civ., di cui mancano i presupposti per l’applicazione analogica;

e che pertanto, in presenza di taluna di dette situazioni il compromesso diventa inefficace obbligando le parti a rivolgersi al giudice ordinario. Pur se non è mancata qualche decisione che ha limitato siffatta conseguenza all’ipotesi in cui la scelta e la nomina degli arbitri siano state determinate da motivi direttamente inerenti alla qualità od alle funzioni delle persone che avrebbero dovuto esercitare l’ufficio; o di mancato accordo delle parti circa la sostituzione degli arbitri mancanti.

Il contrasto venne composto dalle Sezioni Unite che con la complessa ed articolata decisione 3189 del 1989 privilegiarono il primo orientamento dimostrando che l’art. 810 cod. proc. civ., per il quale, ove una parte non provveda alla nomina dell’arbitro, consente all’altra di rivolgersi al presidente del tribunale, onde ottenere surrogatoriamente tale nomina, ancorchè dettato con riferimento all’arbitrato rituale, deve ritenersi applicabile in via analogica all’arbitrato libero od irrituale: in considerazione sia della somiglianza strutturale e funzionale dei due istituti; sia dell’ammissibilità di un intervento di volontaria giurisdizione anche per supplire ad un’inerzia di tipo negoziale; sia soprattutto dell’esigenza di assicurare l’attuazione del compromesso e quindi di conservare gli effetti del contratto. Anche perchè il rispetto del vinculum iuris, nei limiti in cui esso può realizzarsi alla stregua della disciplina positiva e dei principi fondamentali dell’ordinamento, è valore giuridico la cui diretta attuazione va senz’altro perseguita. E perchè, d’altra parte, sarebbe aberrante “premiare” il contraente che, pur essendosi impegnato con il compromesso all’arbitrato irrituale divenga inadempiente,o a maggior ragione punire entrambi i contraenti per un fatto estraneo alla loro volontà.

A conferma della correttezza del risultato raggiunto richiamarono il disposto dell’art. 1473 cod. civ., in cui l’integrazione della volontà della parte è affidata al giudice, in surrogazione del mandatario che la parte ha omesso di nominare: considerando detta norma quale tertium comparationis, in quanto espressiva di una tendenza dell’ordinamento, cui non ripugna, anche rispetto a situazioni di diritto sostantivo negoziale, il richiamo ad interventi integrativi e/o sostitutivi della volontà negoziale resi nelle forme della volontaria giurisdizione. E rilevarono, infine, che detto previsto intervento del giudice in sede di volontaria giurisdizione non rappresenta neppure un unicum nell’ordinamento, come dimostravano semplificativamente la scelta del beneficiario di un legato fra le persone o gli enti invocati indicati dal testatore (art. 631 c.c., u.c.), o la scelta nelle obbligazioni alternative (art. 1287 c.c., u.c.): nelle quali peraltro l’intervento suddetto incide sul rapporto in modo assai più penetrante rispetto al caso di designazione di un arbitro.

Questi principi si sono consolidati nella giurisprudenza successiva e sono stati recepiti anche dalla più qualificata dottrina; per cui il Collegio deve darvi continuità anche perchè il ricorrente non ha contestato alcuna delle argomentazioni delle Sezioni Unite,ma si è limitato a riproporre le decisioni peraltro minoritarie antecedenti alla decisione suddetta. E perchè, d’altra parte, in questi ultimi decenni, a seguito delle modifiche legislative apportate all’istituto dell’arbitrato e di osservazioni in tali sensi degli studiosi, risultano sempre più attenuate le differenze tra arbitrato rituale ed irrituale; e ad entrambi va riconosciuta natura privata, configurandosi in ogni caso la devoluzione della controversia ad arbitri come rinuncia all’azione giudiziaria ed alla giurisdizione dello Stato per effetto di un’opzione per la soluzione della controversia sul piano privatistico (alla stregua, cioè, di un “dictura” di soggetti privati). Sicchè la differenza tra le due fattispecie di arbitrato non può più fondarsi sul rilievo tradizionale che, nel primo, e non nel secondo, le parti abbiano demandato agli arbitri una funzione sostitutiva di quella del giudice: dovendosi, per converso, ravvisarla nella circostanza che, nell’arbitrato rituale, le parti stesse intendono pervenire alla pronuncia di un lodo suscettibile di esecutività onde produrre gli effetti di cui all’art. 825 cod. proc. civ., con l’osservanza del regime formale del procedimento arbitrale, mentre in quello irrituale, esse intendono affidare all’arbitro la soluzione di una controversia attraverso uno strumento strettamente negoziale mediante, cioè, una composizione amichevole o un negozio di accertamento riconducibili. alla loro volontà, impegnandosi, per l’effetto, a considerare la decisione degli “arbitri” come espressione, appunto, di tale, personale volontà (Cass. 21585/2009;

14972/2007; 24059/2006). Nè contraddice a questa conclusione Cass. 15753/2001, invocata dal ricorrente, avendo detta decisione esaminato la questione dell’invalidità della clausola compromissoria, e ribadito la regola che la devoluzione, in conseguenza di essa, della controversia al Collegio di arbitri irrituali non sottrae al Giudice il ordinario il potere di deliberare in ordine all’invalidità suddetta. Laddove nel caso concreto ricorre la fattispecie opposta in cui è del tutto pacifica la validità della clausola compromissoria inserita nella promessa di pagamento,tale espressamente riconosciuta nel precedente giudizio dalla sentenza 8 novembre 1995 della Corte di appello di Bologna,passata in giudicato (pag. 4 sent.); la quale proprio su tale presupposto ha confermato l’improponibilità delle domande del P. al giudice ordinario. E si tratta di dare attuazione all’obbligazione perfetta assunta nel compromesso dalla comune volontà dei contraenti di affidare ad un collegio di arbitri la composizione del loro conflitto di interessi sottraendola al giudice ordinario, a seguito del verificarsi di una situazione patologica determinata dalla necessità della surrogazione dei mandatari non accettanti, ove le parti stesse non abbiano provveduto a prevedere, nell’ambito della loro autonomia, soluzioni vicarianti e sostitutive: attraverso un meccanismo integratorio affidato al giudice in sede di volontaria giurisdizione. La conferma della possibilità di applicazione del meccanismo suddetto tratto dagli artt. 810 ed 811 cod. proc. civ., comporta il rigetto del ricorso e la condanna del soccombente P. al pagamento delle spese processuali liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte, rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in favore di L.C. in complessivi Euro 2.700,00 di cui Euro 2.500,00 per onorario di difesa, oltre a spese generali ed accessori come per legge.

Così deciso in Roma, il 26 maggio 2010.

Depositato in Cancelleria il 21 luglio 2010

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