Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17065 del 08/08/2011

Cassazione civile sez. un., 08/08/2011, (ud. 28/09/2010, dep. 08/08/2011), n.17065

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo presidente f.f. –

Dott. PAPA Enrico – Presidente di sezione –

Dott. PROTO Vincenzo – Presidente di sezione –

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – Consigliere –

Dott. RORDORF Renato – Consigliere –

Dott. TOFFOLI Saverio – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – Consigliere –

Dott. SAN GIORGIO Maria Rosaria – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

M.O., M.D., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA

ALBALONGA 7, presso lo studio dell’avvocato PALMIERO CLEMENTINO,

rappresentati e difesi dall’avvocato DE NOTARIIS GIOVANNI, per delega

a margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

COMUNE DI MONTEFALCONE NEL SANNIO, in persona del Sindaco pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA XX SETTEMBRE 3,

presso lo studio dell’avvocato SASSANI BRUNO, rappresentato e difeso

dall’avvocato NERI CLAUDIO, per delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

748/2006 del TRIBUNALE di CAMPOBASSO;

udito l’avocato Giovanni DE NOTARIIS;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

28/09/2010 dal Consigliere Dott. MARIA ROSARIA SAN GIORGIO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott.

APICE Umberto, il quale chiede che venga accolto il ricorso e

dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. – Con atto di citazione notificato in data 21 aprile 2006, i signori O. e M.D., proprietari di un fabbricato, convennero in giudizio innanzi al Tribunale di Campobasso il Comune di Montefalcone del Sannio, esponendo che l’ente convenuto aveva costruito, su area adiacente la proprietà degli stessi, un terrazzamento articolantesi in più piani, destinato a spazio pubblico attrezzato, con aggetto su detta proprietà. Gli attori sostenevano che la edificazione fosse stata realizzata in violazione del regime delle distanze e delle vedute, e che spazi di proprietà fossero stati occupati, anche mediante materiali di risulta. Essi chiesero, pertanto, la riduzione in pristino dello stato dei luoghi e il risarcimento dei danni.

Il Comune convenuto, costituitosi in giudizio, eccepì il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, ritenendo la controversia ricompresa nella materia urbanistica ed edilizia, spettante alla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34.

2. -A seguito di tale eccezione, gli attori hanno proposto regolamento preventivo di giurisdizione, depositando poi memoria nella quale fanno presente che, nelle more, il Tribunale di Campobasso ha emesso sentenza non definitiva con la quale ha dichiarato la propria giurisdizione, rimettendo la causa sul ruolo con separata ordinanza.

Il Comune convenuto ha resistito ne giudizio con controricorso. Il Procuratore generale presso la Corte di cassazione ha concluso per iscritto nel senso della dichiarazione della giurisdizione dei giudice ordinario.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. -I ricorrenti chiedono che sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario osservando che l’applicazione del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34 presuppone che la controversia abbia ad oggetto la funzione amministrativa relativa all’urbanistica o all’edilizia, escludendo da tale concetto di gestione concreta del territorio gli obblighi che la legge ordinaria pone a carico del proprietario pubblico a tutela delle proprietà confinanti. Più in generale, sarebbero escluse dall’attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai rapporti tra proprietà, in quanto, anche se il soggetto confinante sia un ente pubblico, la sua posizione giuridica sarebbe definita dalle norme del codice civile e non dalla disciplina amministrativa urbanistica o edilizia. Nè la circostanza che il terrazzo di cui si tratta sia stato eseguito a seguito di un progetto preliminare approvato dalla Giunta comunale e di un progetto esecutivo, anch’esso approvato, ed abbia sistemato un suolo pubblico, comporterebbe l’attrazione della controversia nella materia urbanistica ed edilizia, non costituendo tali delibere nè l’opera eseguita espressione di potestà pubblicistiche, ma piuttosto esplicazione della ordinaria attività gestoria ed operativa dell’ente per il tramite del suo organo.

L’illustrazione delle ragioni dei ricorrenti si conclude con la formulazione di quattro quesiti di diritto, il primo dei quali concernente la ricomprensione della domanda giudiziale proposta nella giurisdizione ordinaria; il secondo attinente alla non incidenza della sentenza della Corte costituzionale n, 204 del 2004, di parziale incostituzionalità del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34, in ordine alla limitazione della giurisdizione amministrativa alle controversie in cui l’Amministrazione eserciti il suo potere autoritativo in materia urbanistica ed edilizia, con esclusione delle controversie privatistiche, nei sensi suddetti, tra privato ed Amministrazione; il terzo inteso a chiarire che la semplice approvazione di un progetto e la realizzazione dell’opera pubblica progettata non costituiscono esercizio di un potere autoritativo in materia edilizia ed urbanistica, nè esercizio della potestà amministrativa di disciplinare l’uso del territorio, nè attuazione concreta di scelte di pianificazione urbanistica; il quarto volto ad affermare che il Testo Unico 6 giugno 2001, n. 380, art. 136, comma 2, lett. d), (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) ha ridato spessore ai principio di conformità del progetto al piano, e che la procedura di validazione richiede la conformità del progetto al piano, mentre in caso di difformità è necessario dar corso al procedimento ordinario di adozione e approvazione della variante al piano, che, solo, costituisce attività urbanistica spettante alla giurisdizione del giudice amministrativo.

2.1. – La questione di giurisdizione deve essere risolta statuendo che conoscere della domanda rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.

2.2. – Il D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34, comma 1, ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia.

Come chiarito dalla giurisprudenza di queste Sezioni Unite (v. ord. n. 3 marzo 2003, n. 3148), perchè una controversia abbia un tale oggetto è necessario, da un lato, che la tutela sia chiesta nei confronti di una pubblica amministrazione, dall’altro che sia domandata per la lesione che è stata arrecata da un atto o provvedimento (comportamento) della stessa amministrazione riconducibile ad un potere che la legge le attribuisce nella materia urbanistica od edilizia. Perciò, il risultato che nella domanda si assume contrario a diritto e lesivo della situazione giuridica per cui si chiede tutela, si deve poter considerare come rientrante nell’area degli effetti che richiederebbero, per essere prodotti, l’esercizio di poteri attribuiti per la cura di interessi pubblici in uno dei due campi considerati.

La soluzione adottata trova conferma nella intervenuta declaratoria di parziale illegittimità costituzionale del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34 ad opera della sentenza della Corte costituzionale 28 aprile 2008, n. 204, che ha espunto dal testo della predetta disposizione i comportamenti tenuti dalla pubblica amministrazione.

La costruzione, da parte di un comune, su terreno di sua proprietà, di un edificio, non impegna i poteri del comune in materia di uso del territorio. Tale attività, per dispiegarsi, non richiede infatti che, attraverso l’esercizio degli indicati poteri, sia determinata una modificazione dell’assetto giuridico della corrispondente parte del territorio comunale.

Neppure impegna i poteri del comune in materia edilizia, giacchè questi sono ordinati ad autorizzare opere da costruirsi da soggetti diversi dallo stesso comune.

2.3. – Nella specie, il Comune di Montefalcone del Sannio, nello svolgimento delle attività oggetto de la controversia in relazione alla violazione degli obblighi derivanti dalle norme civilistiche concernenti il rispetto delle distanze, assume una posizione non dissimile da quella del privato, essendo il rapporto controverso regolato non già da norme urbanistiche o da atti amministrativi, ma da disposizioni poste a tutela del diritto di proprietà immobiliare.

Nè la semplice delibera di approvazione del progetto relativo all’opera pubblica o la realizzazione della stessa in violazione delle distanze e del diritto di proprietà dei confinanti costituiscono ex se esercizio di potestà pubblicistica attinente alla pianificazione urbanistica del territorio.

Del resto, la delibera di approvazione del progetto dell’opera pubblica non esclude l’obbligo di verifica della conformità dello stesso alle prescrizioni degli strumenti urbanistici e alla normativa vigente e il rispetto dei diritti dei terzi, imposto – come rilevato dai ricorrenti – dalla procedura di validazione del progetto, introdotta dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 7, lett. c).

2.4. – Alla luce delle considerazioni che precedono, deve essere dichiarata, nella specie, la giurisdizione del giudice ordinario sulla base del seguente principio di diritto: La controversia instaurata tra un privato e l’Amministrazione comunale, avente ad oggetto l’osservanza da parte del Comune, in occasione della costruzione di un terrazzamento destinato a spazi attrezzati, delle norme civilistiche in materia di distanze tra le costruzioni, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, non rientrando nella materia urbanistica ed edilizia attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34, come sostituito dalla L. 21 luglio 2005, n. 205, art. 7, lett. b), nella formulazione risultante a seguito della sentenza della Corte costituzionale 28 aprile 2004, n. 204 (e, oggi, dell’art. 133, comma 1, lett. f), del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, recante “Attuazione della L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 44 Attuazione di delega, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo”). L’attività di edificazione posta in essere dal Comune, infatti, non modifica l’assetto giuridico della corrispondente parte de territorio comunale, nè il Comune – nel compimento di tale attività – si presenta in una posizione diversa dal privato, e non è esentato dalla osservanza degli obblighi che la legge ordinaria pone a carico del proprietario pubblico a tutela delle proprietà confinante.

3. – Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Condanna il Comune resistente al pagamento delle spese del giudizio per regolamento, che liquida in complessivi Euro 3.200,00, di cui Euro 3.000,00 per onorari, oltre alla spese generali e agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte di cassazione, il 28 settembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 8 agosto 2011