Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 17045 del 13/08/2020

Cassazione civile sez. trib., 13/08/2020, (ud. 26/02/2020, dep. 13/08/2020), n.17045

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LOCATELLI Giuseppe – Presidente –

Dott. NAPOLITANO Lucio – Consigliere –

Dott. GIUDICEPIETRO Andreina – Consigliere –

Dott. D’ANGIOLELLA Rosita – Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Luigi – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 3223/2014 R.G. proposto da:

S.G., rappresentato e difeso, giusta mandato a margine

del ricorso, dall’Avv. Mario Lucci, elettivamente domiciliato presso

lo studio in Roma, Via Quintiliano n. 9, presso l’avv. Cafarelli

Roberto;

– ricorrente –

contro

Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante pro

tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello

Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

– resistente –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della

Campania, n. 227/15/2013, depositata il 10 giugno 2013.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 26 febbraio

2020 dal Consigliere Luigi D’Orazio.

Fatto

RILEVATO

che:

1. La Commissione tributaria regionale della Campania accoglieva solo parzialmente l’appello proposto dalla Agenzia delle entrate avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Napoli, che aveva accolto il ricorso presentato da S.G., titolare di impresa di abbigliamento, contro l’avviso di accertamento emesso, con il metodo analitico-induttivo, tenuto conto anche degli studi di settore e della antieconomicità della gestione (reddito della impresa annuo inferiore al costo per il personale), nei suoi confronti dalla Agenzia delle entrate per all’anno 2006, ai fini Irpeg, Iva e Irap, con cui al costo del venduto era stata applicata la percentuale di ricarico del 70 (anzichè la dichiarata percentuale del 36%), con determinazione di ricavi per Euro 422.623,00, a fronte di quelli dichiarati pari ad Euro 338.865,00, con maggiori ricavi, quindi, di Euro 82.874,00, con un utile netto di Euro 26,2%. Il giudice di appello riteneva che costituiva un fatto “notorio” che “in non brevi periodi dell’anno, il ricarico sul costo del venduto è ben superiore al 70 % e che quella risultante dalla dichiarazione di parte pari al 36 %, appare molto lontana dalla realtà”; l’esito di congruità e coerenza rispetto agli studi di settore era stato raggiunto con un “adeguamento successivo”; inoltre, non era congruo il reddito dichiarato idi Euro 27.772,00 per un esercizio commerciale sito in “zona molto rinomata”. Pertanto, accoglieva solo in parte l’appello nella misura del 40% dei ricavi accertati. Nel dispositivo, invece, riduceva l’imponibile accertato del 40% dei maggiori ricavi accertati.

2. Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione il contribuente.

3. L’Agenzia delle entrate si è costituita al solo fine dell’eventuale partecipazione all’udienza di discussione della causa.

Diritto

CONSIDERATO

che:

1. Con un unico motivo di impugnazione il contribuente deduce la “violazione e falsa applicazione degli artt. 115,112,113 c.p.c. e del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 35, in relazione all’art. 360 c.p.c. n. 3”. Omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5″, in quanto il giudice di appello, dopo aver premesso che l’Agenzia delle entrate non ha dato la prova “che la percentuale di ricarico applicata è da ritenersi normale nello specifico settore”, è “pur vero e notorio che, in non brevi periodi dell’anno, il ricarico sul costo del venduto è ben superiore al 70 % e che quella risultante dalla dichiarazione di parte pari al 36 %, appare molto lontana dalla realtà”. La deroga al principio di disponibilità delle prove di cui all’art. 115 c.p.c. può essere determinata con il fatto notorio, solo qualora si tratti di fatti noti a persona di media cultura in un determinato ambiente ed in un preciso periodo storico. Il notorio va, però, inteso in senso rigoroso proprio perchè deroga al principio di disponibilità delle prove ed al principio del contraddittorio, sicchè deve attenere alle conoscenze della collettività con un tale grado di certezza da apparire inconfutabile. Tra le nozioni di comune esperienza, dunque, non possono rientrare i preventivi accertamenti di particolari dati estimativi, come la determinazione del valore degli immobili. La sentenza è anche viziata da ultrapetizione in quanto nessuna delle parti ha chiesto una decisione in via equitativa. Inoltre, è contraddittoria la motivazione laddove il giudice di appello ritiene di poter accogliere solo in parte il gravame “nella misura del 40% dei ricavi accertati”, mentre nel dispositivo “riduce l’imponibile accertato del 40% dei maggiori ricavi accertati”.

1.1. Tale motivo è fondato, in relazione al vizio di violazione di legge, mentre è inammissibile con riferimento al vizio di motivazione.

1.2. Infatti, la sentenza della Commissione regionale è stata depositata il 10-6-2013, quindi dopo il D.L. n. 83 del 2012, applicabile alla sentenze emessa a decorrere dall’11-9-2012, che ha modificato la censura di motivazione ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, declinandola solo come omesso esame di un fatto decisivo e controverso tra le parti.

1.3. Il vizio di violazione di legge, invece, coglie nel segno, sia in relazione alla violazione dell’art. 115 c.p.c. (principio di disponibilità delle prove) sia in ordine alla violazione dell’art. 113 c.p.c. (decisione secondo equità).

1.4. Per questa il ricorso alle nozioni di “comune esperienza” (fatto notorio), comportando una deroga al principio dispositivo di cui all’art. 112 c.p.c. ed al principio di disponibilità delle prove di cui all’art. 115 c.p.c., in quanto introduce nel processo civile prove non fornite dalle parti e relative a fatti dalle stesse non vagliati nè controllati, va inteso in senso rigoroso, e quindi come fatto acquisito alle conoscenze della collettività con tale grado di certezza da apparire indubitabile ed incontestabile (Cass., sez. 2, 16 dicembre 2019, n. 33154).

La ratio dell’esenzione dal procedimento di verifica probatoria risiede nella circostanza che il controllo sulla attendibilità dell’esistenza di questi fatti non necessita di essere effettuato in giudizio, poichè è implicito nella stessa notorietà del fatto; sono, quindi, l’ambiente sociale e la cultura media in esso diffusa a garantire la loro veridicità.

Non si possono, dunque, reputare rientranti nella nozione di fatti di comune esperienza, intesa quale esperienza di un individuo medio in un dato tempo e in un dato luogo, quegli elementi valutativi che implicano cognizioni particolari, o anche solo la pratica di determinate situazioni, nè quelle nozioni che rientrano nella scienza privata del giudice, poichè questa, in quanto non universale, non rientra nella categoria del notorio, neppure quando derivi al giudice medesimo dalla pregressa trattazione di analoghe controversie.

L’art. 115 c.p.c., comma 1, prevede, infatti, che “Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, nonchè i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita. Il giudice può tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza”.

Pertanto, il principio di disponibilità delle prove, che si collega al principio della domanda di cui all’art. 99 c.p.c. (art. 2907 c.c.) ed al principio dispositivo ex art. 112 c.p.c., trova una espressa deroga in caso di non contestazione dei fatti di causa ed in presenza di fatti che rientrano nella comune esperienza. Il principio di non contestazione è uno strumento di semplificazione processuale che esonera la parte dall’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c., non essendo più necessario dimostrare fatti che la controparte costituita non ha specificatamente contestato. L’altra deroga al principio di disponibilità della prova, oltre alle espresse previsioni di legge che consentono al giudice di acquisire prove d’ufficio – principio inquisitorio (artt. 117,118,191,213,253,254,257,281 ter c.p.c.) -, è rappresentata proprio dalle nozioni di fatto che “rientrano nella comune esperienza”.

1.5. Per questa Corte, dunque, l’art. 115 c.p.c., comma 2, configura solo una mera facoltà per il giudice di avvalersi del notorio (potere discrezionale), con la conseguenza che il vizio può configurarsi solo nel caso in cui il giudice abbia fatto positivamente ricorso al “notorio” (Cass., 18 maggio 2007, n. 11643; Cass., 18 aprile 2007, n. 9244; Cass., 20 dicembre 1996, n. 11400; Cass., 9 ottobre 1995, n. 10555, per le quali la sussistenza del fatto notorio può essere censura in sede di legittimità solo se sia stata posta a base della decisione una inesatta nozione del notorio), mentre in caso contrario – ove il giudice non abbia ritenuto necessario, ai fini della decisione, avvalersi della nozione di comune esperienza – non è configurabile alcun vizio, tanto meno di motivazione, e dunque non può essere censurato in sede di legittimità il mancato ricorso al notorio, venendo la pronuncia ad impingere in una valutazione di merito, non sindacabile da questa Corte (Cass., sez. 6-3, 20 marzo 2019, n. 7726).

Con riferimento alla censura di motivazione di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, prima delle modifiche di cui al D.L. n. 83 del 2012, applicabile alle sentenze pubblicate a decorrere dall’11-9-2012 (nella specie la sentenza della Commissione regionale è stata depositata l’1-10-2012, sicchè trova applicazione il nuovo art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), si è affermato che il giudice è tenuto ad avvalersi, come regola di giudizio destinata a governare sia la valutazione delle prove, che l’argomentazione di tipo presuntivo, delle massime d’esperienza (o nozioni di comune esperienza), da intendersi come proposizioni di ordine generale tratte dalla reiterata osservazione dei fenomeni naturali o socioeconomici. Ne consegue che il mancato ricorso, da parte del giudice del merito, a dette massime, in quanto interferente sulla valutazione del fatto, è suscettibile di essere apprezzato sotto il profilo del vizio della motivazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, (Cass., sez 3, 28 ottobre 2010, n. 22022; Cass., sez 3, 10 aprile 2012, n. 5644).

1.6. Si è, invece, affermato, in relazione al nuovo art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, che il ricorso alle nozioni di comune esperienza attiene all’esercizio di un potere discrezionale riservato al giudice di merito, il cui giudizio circa la sussistenza di un fatto notorio può essere censurato in sede di legittimità solo se sia stata posta a base della decisione una inesatta nozione del notorio, da intendere come fatto conosciuto da un uomo di media cultura, in un dato tempo e luogo (Cass., sez. 6-5, 7 febbraio 2019, n. 3550; Cass., sez. 1, 28 febbraio 2018, n. 4699; Cass., sez.5, 3 marzo 2017, n. 5438), e non anche per inesistenza o insufficienza di motivazione, non essendo il giudice tenuto ad indicare gli elementi sui quali la determinazione si fonda, laddove, del resto, allorchè si assuma che il fatto considerato come notorio dal giudice non risponde al vero, l’inveridicità del preteso fatto notorio può formare esclusivamente oggetto di revocazione, ove ne ricorrano gli estremi, non di ricorso per cassazione (Cass., sez. 6-3, 22 maggio 2019, n. 13715).

1.7. Va, comunque, tenuta distinta la nozione di “massime di esperienza” rispetto al “notorio”, in quanto il notorio attiene esclusivamente a fatti specifici e concretamente avveratisi, mentre le massime di esperienza costituiscono proposizioni di contenuto generale tratte dalla reiterata osservazione dei fenomeni naturali o socio-economici, di cui il giudice può servirsi come regole di giudizio, secondo l’id quod plerumque accidit. Trattasi di canoni di ragionamento destinati a governare l’argomentazione di tipo presuntivo.

1.8. Si è affermato, quindi, che la mera “prassi familiare” di erogazione di liberalità da parte dei genitori a favore dei figli costituisce un fatto solo probabile e, quindi, non integra un fatto notorio (Cass., sez. 5, 26 giugno 2014, n. 14063).

1.9. Pertanto, nella specie, il giudice di appello ha errato, incorrendo nel vizio di legittimità, utilizzando come notorio l’indice di ricarico del 70 % per accertare i ricavi di un esercizio commerciale di abbigliamento. Infatti, nell’ambito degli studi di settore e, comunque, dell’accertamento induttivo, si è in presenza di acquisizioni specifiche di natura tecnica, nonchè di elementi valutativi che implicano cognizioni particolari o richiedono il preventivo accertamento di specifici dati, sicchè esulano dalla conoscenza di un uomo di cultura media.

2. Inoltre, il giudice di appello ha errato anche laddove ha accolto in parte l’appello dell’Agenzia indicando nella misura del 40% dei ricavi accertati (peraltro con una diversa modalità di computo nel dispositivo “riduce l’imponibile accertato del 40% dei maggiori ricavi accertati”), con una valutazione sostanzialmente equitativa.

2.1. Invero, ai sensi dell’art. 113 c.p.c., comma 1, “nel pronunciare sulla causa il giudice deve seguire le norme del diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità”.

2.2. L’equità, dunque, costituisce una deroga eccezionale al principio di legalità della decisione giudiziaria, sicchè il giudizio di equità presuppone sempre una espressa previsione legislativa che lo autorizzi. L’equità si inserisce pur sempre nella visione del diritto che si indica come positivismo giuridico statuale, per cui si identifica la giuridicità della norma con la previsione diretta o indiretta della stessa nella legge dello Stato, intesa questa come fonte primaria ed esclusiva di giuridicità.

2.3. Poichè nei casi in cui la legge consente il giudizio di equità si verifica una vera e propria sostituzione del giudizio di stretta legalità, si fa riferimento alla equità “sostitutiva”, per distinguerla dalla equità integrativa (o correttiva), che si verifica quando il giudice applica pur sempre una norma di legge, ma quest’ultima presenta una fattispecie interpretativa incompleta, sicchè il legislatore rimette alla valutazione equitativa del giudice la determinazione di un elemento del rapporto controverso (come nel caso di liquidazione del danno esistenziale con i criteri equitativi uniformi adottati negli uffici giudiziali di merito come da Cass., sez. 3, 11 novembre 2019, n. 28988; Cass., sez. 3, 11 novembre 2019, n. 28986).

2.4. In dottrina, sul punto, l’equità è considerata come regola del caso concreto, evidenziando la singolarità del caso in cui l’equità è chiamata ad operare, caratterizzata da soggettività, in quanto non obiettivamente preesistente ed esterna al giudice, ma trovata e formulata nel giudizio.

2.5. Per questa Corte, il giudice tributario non è dotato di poteri di equità sostitutiva, dovendo fondare la propria decisione su giudizi estimativi, di cui deve dar conto in motivazione in rapporto al materiale istruttorio, sicchè il giudice tributario non può ridurre ad una determinata percentuale i maggiori ricavi accertati dalla Agenzia delle entrate senza precisarne le ragioni (Cass., sez. 5, 25 giugno 2019, n. 16960; Cass., n. 27862/2018; Cass., n. 7534/2018; Cass., n. 3984/2017; Cass., n. 25707/2015; Cass., n. 4442/2010).

3. La sentenza impugnata deve, quindi, essere cassata con rinvio alla Commissione tributaria regionale della Campania, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

PQM

Accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata con rinvio alla Commissione tributaria regionale della Campania, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 26 febbraio 2020.

Depositato in Cancelleria il 13 agosto 2020