Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16988 del 16/06/2021

Cassazione civile sez. trib., 16/06/2021, (ud. 25/02/2021, dep. 16/06/2021), n.16988

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CIRILLO Ettore – Presidente –

Dott. NAPOLITANO Lucio – Consigliere –

Dott. FRACANZANI Marcello Maria – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Paolo – rel. est. Consigliere –

Dott. PANDOLFI Catello – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso proposto da:

Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore, legale

rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, ex lege,

dall’Avvocatura Generale dello Stato, ed elettivamente domiciliata

presso i suoi uffici, alla via dei Portoghesi n. 12 in Roma;

– ricorrente –

contro

F.A., F.F. e F.S., rappresentanti e difesi,

giusta procura speciale stesa in calce al controricorso, dall’Avv.to

Pietro Lolli, ed elettivamente domiciliati presso lo studio

dell’Avv.to Fabrizio Polese, alla via Tacchini n. 7 in Roma;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 55, pronunciata dalla Commissione Tributaria

Regionale di Bologna il 10.6.2013, e pubblicata il 9.7.2013;

ascoltata, in camera di consiglio, la relazione svolta dal

Consigliere Paolo Di Marzio;

la Corte osserva.

Fatto

FATTI DI CAUSA

l’Agenzia delle Entrate sottoponeva a controllo fiscale la Srl F. Costruzioni, attiva nella compravendita immobiliare, e riteneva doversi ricuperare a tassazione maggiori ricavi non contabilizzati per complessivi Euro 1.106.896,00, in riferimento agli anni dal 2004 al 2006. In conseguenza inviava, ai fini Irpef, gli avvisi di accertamento del reddito di partecipazione a società di capitali, ma avente ridotta base partecipativa, ai tre soci, detentori ciascuno del 33,3% del capitale sociale: F.A., F.F. e F.S., recanti n. (OMISSIS), n. (OMISSIS) e n. (OMISSIS), in riferimento all’anno 2004; recanti n. (OMISSIS), n. (OMISSIS) e n. (OMISSIS), in relazione all’anno 2005; e recanti n. (OMISSIS), n. (OMISSIS) e n. (OMISSIS), in ordine all’anno 2006.

La società e ciascuno dei soci proponevano separati ricorsi innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Bologna. I ricorsi proposti dai soci erano riuniti. La CTP riteneva che gli elementi raccolti dall’Ente impositore nei confronti della società non fossero sufficienti per ritenere accertati i maggiori ricavi contestati, ed annullava l’avviso di accertamento nei confronti della società. In conseguenza erano accolti anche i ricorsi riuniti proposti dai soci, decisi nella medesima udienza, perchè se non risultava accertato alcun maggior reddito conseguito dalla società, non poteva ritenersi che un reddito sociale ulteriore rispetto al dichiarato fosse stato distribuito ai soci.

L’Agenzia delle Entrate impugnava la decisione di annullamento dell’accertamento tributario nei confronti dei soci innanzi alla Commissione Tributaria Regionale dell’Emilia ricordando, in primo luogo, che innanzi alla CTP i ricorrenti non avevano contestato in alcun modo l’avviso di accertamento emesso nei confronti della società, “limitandosi a contestare la presunzione di distribuzione degli utili ai soci” (sent. CTR, p. III). I contribuenti non si costituivano.

La CTR affermava che è onere dell’Amministrazione finanziaria non solo fornire elementi presuntivi che gli utili non dichiarati conseguiti alla società siano stati distribuiti ai soci di una società avente ristretta base partecipativa, essendo piuttosto necessario che l’Ente impositore “provi che vi sia stato trasferimento di ricchezza dalla società a ristretta base sociale ai soci… si rende necessario che sussista la prova che tali disponibilità siano state distribuite” (sent. CTR, p. IV). Riteneva la CTR che l’avviso di accertamento nei confronti dei soci non avesse evitato la doppia imposizione e che fosse comunque fondato su doppie presunzioni. In conseguenza rigettava l’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate e confermava l’annullamento degli atti impositivi.

Avverso la decisione assunta dalla CTR di Bologna, l’Amministrazione finanziaria ha proposto ricorso per cassazione affidandosi a due strumenti di impugnazione. Resistono mediante controricorso i contribuenti.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.1. – La ricorrente Amministrazione finanziaria con il suo primo motivo di impugnazione, proposto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, contesta la nullità della sentenza per aver deciso “extra petita”, non essendo stata proposta innanzi ad essa la questione su cui ha pronunciato.

1.2. – Mediante il secondo motivo di ricorso, introdotto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, l’Agenzia delle Entrate critica la decisione adottata dalla CTR per essere incorsa nella violazione del D.P.R. n. 917 del 1986 (TUIR), art. 44, nonchè del D.P.R. n. 600 del 1973, artt. 38 e 39 e dell’art. 2697 c.c., per avere il giudice dell’appello ritenuto insufficiente l’esistenza di un avviso di accertamento a carico della società di capitali avente ristretta base 1artecipativa, per consentire la contestazione della distribuzione degli utili conseguiti extra bilancio ai soci.

2.1. – 2.2. – Con il primo motivo di ricorso l’Agenzia delle Entrate contesta il vizio di ultrapetizione in cui sarebbe incorsa l’impugnata CTR, per aver deciso la causa indipendentemente dal tema decisionale che le era stato devoluto.

Nel giudizio di primo grado la CTP, dopo aver rigettato i motivi di contestazione proposti dai soci per contestare la presunzione di distribuzione degli utili, aveva affermato che “l’ufficio, una volta ritenuto con deduzioni operate nei confronti della società che questa abbia conseguito e distribuito degli utili extra bilancio, non opera più alcuna deduzione, ma agisce come non potrebbe fare diversamente, accertando un maggior reddito dei soci. Questo maggior reddito non c’è stato, in tal senso è la decisione adottata da questa Commissione nel corso della stessa udienza nei confronti della società, per cui i ricorsi vanno accolti”. Merita di essere subito rilevato che il giudizio relativo alla fondatezza dell’accertamento di un maggior reddito nei confronti della società non si era ancora concluso quando la CTP ha formulato le riportate valutazioni, ed anzi non si è ancora concluso, essendo stato trattato in data odierna da questa Corte, che ha ritenuto di annullare con rinvio la decisione adottata dalla CTR.

Chiara, in ogni caso, la ratio della decisione adottata dalla CTP nel presente giudizio, pendente nei confronti dei soci: annullato l’accertamento di un maggior reddito percepito dalla società, anche l’accertamento di un reddito di partecipazione che sarebbe stato distribuito ai soci deve essere annullato. Questa affermazione risulta conforme al consolidato orientamento, recentemente riproposto da questa Corte di legittimità, secondo cui “nel giudizio avente ad oggetto l’avviso di accertamento relativo al socio di una società di capitali a ristretta base sociale ha efficacia riflessa il giudicato, formatosi nel processo tra l’Agenzia delle entrate e la società, con il quale sia stata accertata la insussistenza di utili extracontabili della società medesima, ovvero la minor consistenza di detti utili, in quanto tale accertamento negativo rimuove, in tutto o in parte, il presupposto da cui dipende il maggior utile da partecipazione conseguito dal socio”, Cass. sez. V, 23.5.2019, n. 13989, dovendo però sottolinearsi che il principio opera quando l’annullamento dell’accertamento nei confronti della società sia divenuto definitivo, potendo altrimenti attivarsi ulteriori istituti processuali, come la sospensione del processo, ricorrendone i presupposti (cfr. Cass. sez. VI-V, 7.3.2016, n. 4485). Invero, sebbene non avessero formalmente articolato uno specifico motivo di ricorso in proposito, i contribuenti avevano posto quest’ultima questione all’attenzione del giudicante, utilizzando nel loro ricorso le parole, opportunamente trascritte nel loro odierno controricorso (p. 8): “Si chiede ulteriormente di voler considerare in questa fase del procedimento il legame tra il ricorso proposto dalla società F. costruzioni srl, come in precedenza identificato e il presente atto in ipotesi di constatazione che la decisione in un certo senso di una delle controversie potrebbe condurre la identica conclusione per l’altra (Cass. n. 8741 del 2002)”.

Individuata la ragione della decisione adottata dalla CTP, avverso questa avrebbe dovuto proporre i propri argomenti l’impugnante Agenzia, competendo alla CTR innanzitutto verificare se l’Ente impositore abbia provveduto a contestarla, dovendo altrimenti il suo ricorso stimarsi inammissibile. Si tenga presente che in grado di appello i contribuenti non si sono costituiti, ed in conseguenza non hanno proposto questioni da esaminare. Sta di fatto che la CTR non ha dichiarato inammissibile il ricorso dell’Amministrazione finanziaria, ma neppure ha pronunciato circa la correttezza della ratio decidendi prescelta dalla CTP, consistente nell’affermare che a seguito dell’annullamento dell’accertamento nei confronti della società devono necessariamente essere annullati anche gli accertamenti conseguenziali emessi nei confronti dei soci. Solo ove la CTR avesse ritenuto inesatta questa conclusione, avrebbe poi potuto impegnarsi nell’esame del merito delle ulteriori questioni proposte.

In definitiva la CTR non ha deciso esaminando il motivo di ricorso proposto dall’impugnante, e neppure ha adeguatamente chiarito perchè abbia ritenuto di potersi regolare in tal senso.

Il vizio della decisione impugnata, pertanto, effettivamente sussiste, ed il primo motivo di ricorso deve pertanto essere accolto.

Il secondo motivo di ricorso rimane assorbito, parendo solo opportuno ricordare come questa Corte abbia recentemente avuto occasione di confermare che “in tema di accertamento delle imposte sui redditi, nel caso di società di capitali a ristretta base azionaria, ove siano accertati utili non contabilizzati, opera la presunzione di attribuzione “pro quota” ai soci degli utili stessi, salva la prova contraria che i maggiori ricavi sono stati accantonati o reinvestiti”, Cass. sez. V, 18.10.2017, n. 24534.

La Corte deve pertanto accogliere il primo motivo di ricorso introdotto dall’Amministrazione finanziaria, assorbito il secondo, e cassare l’impugnata sentenza pronunciata dalla Commissione Tributaria Regionale dell’Emilia Romagna, disponendo il rinvio a quest’ultima perchè, in diversa composizione, proceda a nuovo giudizio, e provveda pure a liquidare le spese di lite del giudizio di legittimità.

La Corte.

P.Q.M.

accoglie il primo motivo di ricorso proposto dall’Agenzia delle Entrate, assorbito il secondo, cassa la decisione impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia innanzi alla Commissione Tributaria Regionale di Bologna che, in diversa composizione, procederà a nuovo giudizio, e provvederà anche a regolare tra le parti le spese di lite del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 25 febbraio 2021.

Depositato in Cancelleria il 16 giugno 2021