Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16912 del 02/08/2011

Cassazione civile sez. trib., 02/08/2011, (ud. 21/06/2011, dep. 02/08/2011), n.16912

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Presidente –

Dott. IACOBELLIS Marcello – Consigliere –

Dott. DI BLASI Antonino – Consigliere –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 21627-2009 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE (OMISSIS) in persona del Direttore Centrale

pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI

12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e

difende, ope legis;

– ricorrente –

contro

I.R. nella qualità di erede di C.S.

anche a nome dei figli, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE

MAZZINI 41, presso lo studio dell’avv. FRANCESCO SAVERIO INSABATO,

rappresentata e difesa dall’avv. LIVIO PERSICO, giusta procura a

margine del controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

– ricorrenti incidentali –

avverso la sentenza n. 63/2008 della Commissione Tributaria Regionale

di NAPOLI del 13.6.08, depositata il 04/07/2008;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

21/06/2011 dal Consigliere Relatore Dott. FRANCESCO TERRUSI.

E’ presente il Procuratore Generale in persona del Dott. UMBERTO

APICE.

Fatto

OSSERVA

Ritenuto che è stata depositata, dal consigliere appositamente nominato, la seguente relazione ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c.:

“Con sentenza 4.7.2008 la commissione tributaria regionale della Campania, adita con appello di I.R. quale erede di C.S., nella controversia avente a oggetto un avviso di accertamento per maggiore Irpef e contributo al s.s.n. per l’anno 1997, derivati dalla rideterminazione in aumento del reddito da partecipazione del predetto C.S. nella s.a.s. IBC di Ciccone Michela & C., della quale egli era socio al 40%, in parziale accoglimento del gravame, ha ridotto l’accertato reddito da partecipazione in proporzione con quanto statuito con sentenza n. 3/2007 nei riguardi della società, compensando le spese processuali.

Contro la sentenza all’inizio indicata propone ricorso l’agenzia delle entrate, articolando un motivo principale, e ulteriori cinque motivi subordinati.

L’intimata resiste con controricorso, col quale propone altresì ricorso incidentale condizionato sorretto da tre motivi.

L’oggettiva complessità della vicenda processuale è destinata a risolversi in ragione della manifesta fondatezza del primo motivo del ricorso principale, il quale, concluso da idoneo quesito, deduce violazione dell’art. 102 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c.,comma 1, n. 4, (e al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 62, comma 1), avendo la commissione pronunciato a contraddittorio non integro, stante l’insegnamento delle sezioni unite sul tema del litisconsorzio necessario tra società di persone e soci, laddove si discuta di Ilor (o Irap) dovuta dalla prima e di Irpef dovuta dai secondi, in dipendenza di rettifiche attinenti al reddito sociale e al connesso reddito da partecipazione.

Giova il rinvio a sez. un. n. 14815/08 al fine di rilevare che, in effetti, la sentenza risulta adottata in un giudizio instaurato dall’erede del solo socio C.S. (al 40%), in relazione alla rettifica concernente il reddito da partecipazione, senza coinvolgimento della società e dei restanti soci.

Da ciò la violazione del litisconsorzio, cui consegue la nullità della sentenza.

Va precisato che parte resistente non contrasta siffatta conclusione, salvo dire, in coincidenza con quanto affermato dalle sezioni unite, che la conseguenza sarebbe quella della necessitata declaratoria ili nullità di entrambe le decisioni, di primo e di secondo grado. Ma è asserzione non condivisibile da un punte di vista processuale, atteso che – come noto – la sentenza di secondo grado ha funzione interamente sostitutiva rispetto a quella di primo grado (in consonanza con le caratteristiche proprie dell’appello, che, giustappunto, costituisco impugnazione sostitutiva); sicchè la sentenza di primo grado (diversamente da quanto appare aver ritenuto sez. un. n. 14815/08 nel suo dispositivo) non esiste più come tale ma volta che sia intervenuta la sentenza di appello, sì da dover essere oggetto di statuizione veruna.

L’accoglimento del primo motivo del ricorso principale, in ragione della nullità della sentenza impugnata, semplicemente impone la cassazione di questa sentenza con rinvio della causa al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 383 c.p.c., comma 3, stante che la nullità, per violazione del litisconsorzio necessario, ha inficiato già il primo giudizio e avrebbe dovuto essere dichiarata dal giudice d’appello anche d’ufficio (art. 354 c.p.c., comma 1).

I restanti motivi del ricorso principale possono ritenersi assorbiti;

ed egualmente assorbite restano le doglianze di cui al ricorso incidentale condizionato.

Sulla base delle esposte considerazioni, il ricorso può essere trattato in camera di consiglio e definito nel senso sopra detto”;

– che il collegio integralmente condivide le considerazioni di cui alla ripetuta relazione;

– che per conseguenza va ritenuta la nullità della sentenza e dell’intero giudizio, con rinvio restitutorio al giudice di primo grado;

– che le spese processuali meritano di essere interamente compensate.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso principale, assorbiti gli altri e assorbito altresì il ricorso i incidentale; cassa l’impugnata sentenza e rinvia ad altra sezione della commissione tributaria provinciale di Napoli.

Compensa le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 21 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 2 agosto 2011